La constitution de la liberté (1960)

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Préface de Philippe Nemo

L’œuvre de Hayek comporte deux sommets : La constitution de la liberté (1960) et Droit, législation et liberté (1973, 1976, 1979). Mis bout à bout, ils peuvent être considérés comme un seul grand ouvrage exposant la doctrine hayekienne sous sa forme achevée.

Les idées de Hayek avaient été d’abord élaborées dans des articles dispersés abordant des sujets apparemment fort disparates, économie, politique, droit, histoire du droit, histoire des idées, épistémologie, psychologie cognitive, théorie de l’évolution culturelle [1]…

Préoccupé par l’évolution des démocraties libérales, qui venaient de triompher du nazisme, vers un socialisme radical susceptible d’aboutir aux mêmes conséquences totalitaires, Hayek avait en effet éprouvé le besoin de donner sans attendre une représentation suffisamment générale de ce que sont respectivement une société totalitaire et une société de liberté. Cette représentation permettrait de saisir l’homologie profonde des régimes antidémocratiques et antilibéraux, même s’ils offrent, sous les figures du fascisme et du socialisme, des apparences opposées. Cette tentative n’avait pu cependant à cette date aller tout à fait au fond des choses, des pans entiers de la théorie hayékienne étant encore sur le chantier, comme le concept d’ordre spontané de société, celui de cybernétique du droit et des prix, la psychologie cognitive, la théorie du métaconscient ou les recherches historiques de tous ordres (histoire du droit, des institutions politiques, de la philosophie) que Hayek allait mener un peu plus tard. Or, ces théories et ces recherches seules lui permettraient d’établir une vision vraiment scientifique de ce que sont les Etats de droit de l’Europe nouvelle, et de la nouveauté et de la spécificité absolue qu’ils constituent dans l’histoire des sociétés humaines.

A l’extrême fin de la carrière intellectuelle de Hayek, une ultime synthèse, La présomption fatale (1988) [2], verra encore le jour. Mais de ce livre, qui par ailleurs avance des idées de première importance sur l’évolution culturelle, Hayek dit lui-même qu’il a été conçu comme un ouvrage de vulgarisation. Il est, de fait, largement en retrait sur les deux synthèses précédentes quant à la précision du travail de mise en ordre théorique.

De sorte que le dernier mot de Hayek comme auteur d’une représentation synthétique du système social est bien contenu dans le dyptique La constitution de la liberté/Droit législation et liberté. Aujourd’hui, avec la traduction du premier volet, venant compléter celle que Raoul Audouin avait réalisée du second dès le début des années 80 [3], le public français dispose enfin d’une vue complète, architectonique, de la pensée du grand philosophe social de ce siècle.

Le titre pose à lui seul un curieux problème. Pour les modernes, le mot « constitution » a un sens précis : il s’agit de la loi fondamentale de l’Etat, explicite sinon toujours écrite, qui assigne à chacun des éléments de l’organisation étatique sa place et son rôle et qui précise, généralement dans un « préambule » ou une « déclaration des droits de l’homme » liminaire, les limites des pouvoirs de cet appareil et les grandes finalités de son action. La constitution de la liberté pourrait donc être un exposé des principes constitutionnels convenant spécifiquement à une société libre.

Or, si le livre a en partie ce propos [4], son objet est beaucoup plus vaste. Si le titre lui convient parfaitement malgré tout, c’est que le mot « constitution » y est pris en une acception antérieure de plusieurs siècles à l’émergence du droit constitutionnel proprement dit. Hayek révèle [5] qu’il transcrit l’expression constitutio libertatis par laquelle Henry Bracton, ce juriste anglais du XIIIe siècle (dont on ne sait, au reste, s’il a vraiment existé ; des écrits « libéraux » nous ont en tous cas été transmis sous ce patronyme), qualifia la Grande Charte de Jean Sans Terre de 1215. L’expression « constitution de la liberté » voudrait donc dire, conformément au sens du mot constitutio en latin, quelque chose comme la complexion, l’organisation, l’essence de la liberté, à la fois ce qu’elle est en son fond et son modus operandi.

Hayek reprend en anglais la formule de Bracton en pleine conscience, naturellement, de la portée générale et de la richesse de son sens. « La constitution de la liberté sera une étude générale de ce qu’est la liberté et de l’ensemble des relations sociales au sein desquelles elle peut s’épanouir : les relations politiques certes, mais tout autant les relations morales, juridiques, économiques et les nœuds complexes que les unes et les autres forment au sein des sociétés industrielles modernes caractérisées par l’inflation de l’État-Providence ». En fait, comme Hayek le dit lui-même, il ne s’agit de rien de moins que d’une « philosophie » de la liberté, « si philosophie est le mot juste pour désigner le champ où se rencontrent la théorie politique, l’éthique et l’anthropologie ». Nous sommes loin, on le voit, du droit constitutionnel au sens étroit du terme.

Un deuxième problème est celui du plan. La constitution de la liberté est organisé selon un plan encore heuristique où continue de se refléter dans une certaine mesure la démarche de la découverte et la dialectique de la controverse.

Pouvait-il en être autrement ? Pour exposer une doctrine de façon linéaire, en partant des éléments et en construisant une à une les thèses sans redites ni hiatus, il faut posséder dès le départ la science achevée. On ne détermine à coup sûr l’a par où commencer que lorsqu’on a déjà pleinement en vue l’ensemble des étapes à parcourir et l’a, vers quoi l’on entend guider finalement le lecteur. Or cet w, en ce qui concerne la philosophie hayékienne, ne sera tout à fait atteint qu’avec Droit législation et liberté (rappelons qu’une quinzaine d’années séparent La constitution de la liberté de Droit législation et liberté, et que la quasi-totalité des si importants essais recueillis dans les Studies et la totalité de ceux des New Studies datent de cette période intermédiaire). Peut-être s’il eut achevé toutes ses découvertes à un âge moins avancé, Hayek eut-il eu le temps de composer un troisième ouvrage qui eut repris les démonstrations de La constitution de la liberté et Droit, législation et liberté en une unique somme qui eut été à l’œuvre de Hayek ce que l’Encyclopédie est à celle de Hegel. Des regrets à cet égard sont sans doute superflus : une présentation trop axiomatique aurait peut être terni le brillant et affaibli la richesse de l’ensemble que Hayek nous a laissé (comme c’est précisément le cas, soit dit en passant, pour l’Encyclopédie de Hegel, si « sèche » par rapport à ses ouvrages antérieurs plus analytiques).

Tels quels en effet, les deux ouvrages se complètent admirablement. Droit législation et liberté est une représentation vraiment synthétique : on y trouve toutes les idées de Hayek exposées dans un ordre logique quasi linéaire allant des éléments aux théories les plus construites, faisant donc ressortir la force explicative extraordinaire de la grille théorique proposée (ainsi c’est par ce livre, bien qu’il soit postérieur, qu’il faut recommander de commencer toute lecture sérieuse de Hayek). En contrepartie, les analyses qui fondent chacun des points clés de la doctrine n’y sont que rappelées, parfois brièvement résumées, puisque l’auteur considère qu’il les a déjà solidement établies ailleurs. La valeur de La constitution de la liberté tient plus à la substance des chapitres qu’à leur organisation. On y lira des analyses plus développées et plus minutieuses. C’est dans ce livre que se trouvent certaines versions princeps des thèses hayékiennes, les pages qui en sont la démonstration scientifique originale, pages admirables de densité, de brillant et d’intelligence analytique (je pense en particulier aux chapitres sur la coercition, sur l’éducation…), et aussi d’éblouissante érudition (toute la partie centrale sur l’histoire de la rule of law). Il reste que La constitution de la liberté est un livre assez bizarrement construit, dont l’ordre n’a rien de nécessaire, qui commence par où il aurait pu finir et réciproquement, et dont la troisième partie se situe sur un plan assez nettement différent des deux premières.

J’aimerais évoquer parmi toutes les richesses de La constitution de la liberté, un point théorique particulièrement fort qu’Hayek n’a nulle part développé mieux que dans cet ouvrage. Hayek établit [6] de façon magnifique, et probablement « définitive » étant donné la netteté atteinte, la thèse centrale de la tradition de la rule of law, que Locke avait formulée pour l’essentiel mais de façon encore largement embryonnaire : loi et liberté s’appellent nécessairement l’une l’autre.

Voici le principe de la démonstration. La liberté telle qu’étudiée dans la théorie politique n’est pas un pouvoir de faire en général. La notion de liberté ne concerne pas les rapports de l’homme avec la nature, mais les rapports des hommes entre eux. Si l’on appelle coercition la soumission forcée d’un homme à la volonté arbitraire d’un autre, la liberté se définira comme le contraire de la coercition, donc comme le fait de n’être pas soumis à la volonté arbitraire d’autrui. Cependant, dans une société où les actions des uns et des autres se croisent et risquent à chaque instant d’entrer en conflit, il ne peut y avoir de paix et de coopération efficace que si chacun s’abstient de certains types de conduite. La loi délimite cette prohibition (elle peut le faire parce qu’elle est le fruit d’une longue tradition qui, par essai et erreur, a fini par identifier les types d’action qui se révèlent nuisibles sur le long terme à l’ordre social). Canalisés par les prohibitions de la loi, les pouvoirs d’agir du citoyen ne sont donc pas infinis : il ne peut « faire tout ce qu’il veut ».

Mais, si elle limite ainsi ses pouvoirs, la loi réalise ce miracle de le faire sans limiter sa liberté. La loi oppose en effet aux pouvoirs une règle générale, non une volonté arbitraire. Elle n’est donc pas une coercition, même si elle est une contrainte. Elle s’apparente en ce sens aux autres contraintes de l’action humaines comme les lois de la nature qui, parce que totalement neutres par rapport aux volontés et caprices humains ne sont pas ressenties comme un asservissement. Mais nous avons dit que seule la coercition limite la liberté, la loi ne limite donc pas la liberté.

En d’autres termes, la performance que réussit l’Etat de rule of law n’est pas de limiter la coercition étatique au minimum nécessaire pour maintenir l’ordre, ce qui serait une indétermination théorique. Il parvient à supprimer totalement la coercition. La liberté, dans l’Etat de droit, est un absolu.

Il existe, certes, un nombre incompressible de délinquants dont les citoyens ne, peuvent se défendre qu’en confiant à l’Etat certains pouvoirs coercitifs’, et en ce sens la coercition n’est pas entièrement éliminée de l’Etat de droit. Mais cela ne veut pas dire que tout citoyen aurait à subir un certain quantum résiduel de coercition. Car, là où la loi existe, et si du moins elle possède bien tous les attributs que la tradition juridique anglaise a identifiés un à un – publicité, généralité, égalité pour tous, non-rétroactivité, certitude, stabilité… – elle procure à chacun une connaissance de ce qui lui est permis et interdit de faire, et donc elle lui permet, pourvu qu’il se comporte comme un être rationnel, de ne jamais se mettre dans une situation où il savait qu’il serait exposé à la coercition de l’Etat. Elle lui donne ainsi le moyen d’éviter à coup sûr, dans tous les cas la coercition, donc d’être entièrement libre [7].

Certaines conséquences morales majeures découlent de cette situation juridico-politique. Dire que la coercition est totalement éliminée de l’Etat de droit et que personne ne peut y être soumis à la volonté arbitraire d’autrui, cela revient à dire que personne n’y est un simple moyen des fins d’autrui, et la doctrine de la rule of law peut s’articuler en ce point avec la morale kantienne : l’Etat de droit devient un « règne des fins ».

Hayek en est conscient, qui cite la formule de Kant : « agis de telle manière que tu traites l’humanité, soit dans ta propre personne, soit dans celle d’autrui, toujours comme une fin et jamais seulement comme un moyen ». « C’est », commente-t-il, « une autre manière de dire que la coercition doit être évitée » (p. 450-51) [8].

L’Etat de droit fait de la personne humaine un absolu. Il fait basculer définitivement la société occidentale moderne aux antipodes de toute société tribale, holiste, basée sur le sacrifice de l’individu au profit du groupe – que ce sacrifice prenne la figure de l’exclusion d’un bouc émissaire intérieur ou extérieur, ou celle de l’esclavage, ou encore du despotisme. Or la condamnation formelle de l’anéantissement de l’individu par la morale kantienne relève du fond indéniablement chrétien de cette morale. René Girard a bien montré de son côté que le christianisme, et plus généralement les religions bibliques, sont essentiellement un refus du sacrifice et aboutissent au renversement de la logique sociétale des religions sacrificielles. En ce sens, l’Etat de droit de l’Europe moderne aurait réellement pour origine la révélation biblique, même s’il a fallu près de deux millénaires, et quelques autres boutures, pour que le germe parvienne à éclosion. Nous mettrions donc enfin la main, en ce point, sur un principe d’articulation entre christianisme et démocratie libérale – j’entends un point d’articulation solide, théorique (car, au plan du sentiment, tout et son contraire a été dit).

11 faut comprendre que ce qui constitue pour Hayek un « règne des fins » est la société même fondée sur le droit, c’est-à-dire la société de libre contrat et de libre-échange, « la société marchande ». Horribile dictu… Que le marché en tant que tel – qu’on a si longtemps présenté, à droite comme à gauche, comme l’exploitation de l’homme par l’homme – puisse être quelque chose comme un « règne des fins » kantien apparaîtra pour beaucoup un paradoxe, et même une provocation.

Hayek soutient cette thèse, pourtant, et il faut bien comprendre en quel sens. Ce n’est pas simplement que, dans une société où l’échange et la coopération entre les hommes sont libres et volontaires, tous les rapports humains sont égaux et réciproques, chacun utilisant les services des autres autant que les autres utilisent les siens. Cette réciprocité vaut certes mieux que l’oppression d’une classe par une autre, mais elle ferait de la société de marché bien plus un règne des moyens qu’un règne des fins, et cette instrumentalisation universelle de l’humain justifierait assurément la dépréciation morale dont le marché est communément l’objet. Ce que veut dire Hayek, c’est exactement le contraire ; c’est que tous les agents d’une société de libre-échange sont réellement des fins en soi.

La société de droit, en effet, comme « grande société » ou « société ouverte » excédant le cercle des sociétés archaïques ou traditionnelles de « face à face » est caractérisée, pour Hayek, par une extrême division du travail et du savoir. Dans une telle situation, si autrui peut être un moyen pour mes fins, c’est qu’il sait produire des biens et des services que je ne sais pas moi-même produire. Or, il ne sait les produire que parce qu’il a exploré le réel dans des directions que je n’ai pas moi-même exploré ce qu’il a fait parce qu’il a pu poursuivre des fins différentes des miennes, parce qu’il a été libre – comme dit Hayek dans une formule qu’il a commenté de nombreuses fois – « d’utiliser ses propres connaissances pour poursuivre ses propres buts ».

Hayek ouvre à l’infini cette différence inter-subjective, qu’il pense en termes épistémologiques. Les fins d’autrui sont en vérité incommensurables aux miennes, elles ne peuvent s’agréger à elles dans une hiérarchie de moyens et de fins, dans une « vision du monde » intellectuellement cohérente. Non seulement je ne comprends pas pourquoi autrui fait ce qu’il fait mais, bien souvent s’il me donnait ses raisons, je ne pourrais que les désapprouver, parce qu’elles me paraîtraient selon le cas, absurdes, dangereuses ou malicieuses. Il ne me reste donc plus qu’à « laisser être » autrui, à respecter son secret et son mystère.

Cependant, les fins d’autrui n’en sont pas moins cohérentes avec mes propres fins en ce sens très particulier que c’est seulement si autrui est libre de les poursuivre qu’il sera en mesure de me fournir les moyens d’atteindre mes propres fins [9] ! La cohérence qui n’est pas dans la pensée se retrouve ainsi dans la réalité sociale.

En définitive, autrui ne sera pour moi un moyen que si je le considère comme une « fin en soi », un être autonome, absolument libre de son projet d’être et du choix de ses finalités, libre de sa réserve et de son secret ontologique essentiel. La formule kantienne s’applique alors exactement à la société de marché : l’agent catallactique est censé y agir de telle manière qu’il traite l’humanité soit dans sa propre personne, soit dans celle d’autrui, toujours comme une fin et jamais seulement comme un moyen. On peut même aller plus loin et dire que, d’une certaine façon, chacun y fait réellement siennes les fins de tout le monde puisque c’est son intérêt bien compris. La société Je droit et de marché, bien que pluraliste, peut être, en ce sens, communautaire : elle est pluraliste en ce que chacun poursuit ses fins propres, communautaire en ce que chacun approuve ce comportement autonome des autres. Le droit et le marché sont un authentique lien social (comme le montre l’exemple des sociétés anglo-saxonnes et de l’Europe du Nord, plus réconciliées et chaleureuses que tant de nos sociétés latines où domine le discours du prétendu « intérêt général »).

Il ne faut pas pousser trop loin sans doute le rapprochement entre Hayek et Kant (Hayek ne fait que l’esquisser) ; le « règne des fins » kantien comporte d’autres aspects absents de la pensée de Hayek. S’il faut pour Kant que je respecte autrui et que je fasse miennes ses fins, ce n’est pas seulement au sens de l’intérêt personnel bien compris. Je dois réellement m’identifier à autrui au sens où je dois servir ses fins, où je dois porter sa croix éventuellement jusqu’à ma propre mort – au sens donc de ce sacrifice volontaire qu’est l’amour. Cet esprit est absent de la pensée hayékienne, peu soucieuse d’approfondir le mystère de la charité chrétienne, et qui met l’accent au contraire sur l’indépendance irréductible des univers spirituels des individus (et sur la plus grande richesse que cette non-fusion constitue pour la société considérée comme un tout). D’autre part, le règne des fins kantien est une sorte de « cité de Dieu » ou de « royaume des cieux » : ce n’est pas la communauté des hommes empiriques, mais celle d’« êtres rationnels », de personnes transcendantes, de noumènes entièrement affranchis de l’ordre de la causalité naturelle. Ce dualisme radical est évidemment absent, lui aussi, de la pensée hayékienne, ontologiquement moniste (et attentive, au contraire, à repérer tous les réseaux de causalité où est prise l’action humaine).

On n’en peut pas moins soutenir que l’État de droit hayékien et le règne des fins kantien sont les deux aspects, l’un extérieur, l’autre intérieur, d’une même logique des relations humaines.

Pointe Noire, Avril 1994

[2] Traduction française, PUF, coll. « Libre Echange », 1993.

[3] Droit, législation et liberté, 3 volumes, PUF, coll. « Libre échange », 1980, 1981, 1983.

[4] Cf. en particulier le chapitre 12 concernant le constitutionnalisme américain où la Constitution américaine est dite « une constitution de liberté ».

[5] Note (8) du chapitre 11.

[6] Chapitres 1 et 9.

[7] On voit ainsi que, pour la tradition de la rule of law, la loi est essentiellement un guide intellectuel. Sa teneur et sa valeur sont d’ordre cognitif, c’est à l’intelligence et à la raison de l’homme qu’on s’adresse. En ceci, la tradition de la rule of law se démarque radicalement de la tradition absolutiste et hobbesienne pour qui la loi est une force et touche l’homme soit par l’action physique, soit par le sentiment des passions (comme la crainte).

[8] Hayek dit ailleurs que « le célèbre «  impératif catégorique  » [de Kant], la règle selon laquelle on devrait toujours «  agir selon une maxime telle que l’on puisse en même temps vouloir qu’elle devienne une loi universelle  », est en fait une extension au domaine général de l’éthique de l’idée fondamentale de la rule of law ». Kant l’a empruntée à Hume.

[9] Paradoxe que Hayek, dans Droit, législation et liberté, mettra sous la forme suivante : un dictateur qui arriverait à réduire tous les hommes au statut de moyens de fins que ce dictateur définirait seul, serait bientôt privé des moyens même qu’il rêvait de mettre en œuvre pour les atteindre, parce qu’il serait privé d’une connaissance qui ne saurait être atteinte que si les autres avaient été libres d’explorer le réel dans la direction qu’eux jugeaient féconde. Dans son propre intérêt, le dictateur doit donc… renoncer à la dictature. La position du dictateur – et Hayek entend par là, en réalité, le socialisme – est auto-contradictoire ; elle est un non-sens épistémologique.

Liens :
Institut Hayek
Hayek par Philippe Némo, sur Catallaxia
Analyse de La constitution de la liberté, sur Catallaxia

Table des matières

Sommaire ……………………………………………………………………………………….. XI
Avant-propos : Jacques Garello ………………………………………………………… XV
Préface à l’édition française …………………………………………………………….. XIX
Préface : Philippe Némo …………………………………………………………………. XXI
Introduction …………………………………………………………… ……… …. ………. ….. 1

Partie I. – La valeur de la liberté ……………………………………………… 9

Chapitre 1. – Liberté, libertés …………………………………………………………….. II
Chapitre 2. – Vertus créatrices d’une civilisation libre ……………………….. 23
Chapitre 3. – Le sens commun du progrès ………………………………………….. 39
Chapitre 4. – Liberté, raison et tradition ……………………………………………. 53
Chapitre 5. – Responsabilité et liberté ………………………………………………… 69
Chapitre 6. – Egalité, valeur et mérite ………………………………………………… 83
Chapitre 7. – La règle majoritaire ……………………………………………………. 101
Chapitre 8. – Emploi et indépendance ………………………………………………. 117

Partie II.- La liberté et le droit ……………………………………………. 131

Chapitre  9. – La contrainte et l’Etat …………………………………………………. 133
Chapitre 10. – Loi, commandements et ordres ………………………………….. 147
Chapitre 11. – Origines de l’Etat de Droit …………………………………………. 161
Chapitre 12. – L’apport américain: le constitutionnalisme ………………….. 175
Chapitre 13. – Libéralisme et administration: le Rechtsstaat ………………. 193
Chapitre 14. – Les garanties de la liberté individuelle ………………………… 205
Chapitre 15. – Politique économique et Etat de Droit …………………………. 221
Chapitre 16. – Le déclin du droit ……………………………………………………… 235

Partie III.- La liberté dans l’Etat-providence ……………………… 251

Chapitre 17. – Le déclin du socialisme et l’essor de l’Etat-providence
Chapitre 18. – Les syndicats et l’emploi ……………………………………………. 267
Chapitre 19. – Sécurité sociale ………………………………………………………… 285
Chapitre 20. – Fiscalité et redistribution ………………………………………….. 305
Chapitre 21. – La charpente monétaire …………………………………………….. 323
Chapitre 22. – Logement et urbanisme …………………………………………….. 339
Chapitre 23. – Agriculture et ressources naturelles ……………………………. 357
Chapitre 24. – Education et recherche ……………………………………………… 375

Annexe. – Pourquoi je ne suis pas un conservateur …………………………… 393
Remerciements ……………………………………………………………………………. 407
Notes de l’ouvrage…………………………………………………………………………. 413
Annexe ……………………………………………………………………………………….. 519
Table des matières ………………………………………………………………………… 523

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