La Constitution de la liberté

Présentation de cet important ouvrage de Friedrich A. Hayek, par Catallaxia.
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La Constitution de la liberté, publiée en 1960, est l’une des Å“uvres majeures de Friedrich Hayek, avec La Route de la servitude ou Droit, législation et liberté. Hayek propose dans la première partie de l’ouvrage une réflexion sur la définition des principes de la liberté. Il analyse ensuite le rôle du droit comme garant de cette liberté, avant de proposer une description de la société qui se développe autour de la notion d’État-providence. Si l’évolution au profit de ce système économique fait reculer le socialisme marxiste, Hayek juge que l’État-providence est tout aussi dangereux pour la liberté. Il insiste en particulier sur l’importance de l’état de droit dans toute société prospère et libre.

Le livre rencontra un important succès à sa parution. Ainsi, selon John Ranelagh, Margaret Thatcher aurait lors d’une réunion du parti conservateur britannique, brandi La Constitution de la liberté et déclaré « voilà ce que nous croyons ».

La Constitution de la liberté était classé 9e au classement de National Review des 100 meilleurs essais du XX^e siècle.

Il ne fut traduit en français qu’en 1994, par Raoul Audoin chez Litec.

Liberté, libertés

Il faut se garder de confondre l’état de choses dans lequel un homme n’est pas soumis à la volonté arbitraire d’un autre, la liberté individuelle ou personnelle que les Anglais nomment freedom, de liberty, mot plus vague qui évoque une chose agréable. L’homme Européen entre dans l’histoire sur la base d’une distinction en deux catégories : êtres libres et êtres non libres. La liberté de l’homme libre a pu varier profondément, mais seulement par degrés à l’intérieur d’une limite constituée par l’indépendance – dont ne jouissait absolument pas l’esclave. Dans le sens de freedom, que nous adoptons, la liberté est une : elle peut varier en degré mais pas en nature. Par opposition aux libertés « par rapport à » ou les libertés « de ». Rien de tel ne se retrouve dans la « liberté politique », c’est-à-dire la participation des hommes au choix de leur gouvernement, au processus de la législation, et au contrôle de l’administration. Mais un peuple libre en ce sens là n’est pas nécessairement un peuple d’hommes libres ; et il n’est pas nécessaire non plus que quelqu’un ait part à cette liberté collective pour être libre individuellement. On ignore dans cette définition le fait qu’une personne puisse s’engager, par son vote ou par contrat, à accepter une situation d’esclavage, et consentir ainsi à abandonner sa liberté au sens intial. Choisir son propre gouvernement n’est pas forcément assurer sa liberté : des millions d’électeurs ne se sont-ils pas déjà placés dans la totale dépendance d’un tyran ? Ce n’est pas non plus le « pouvoir de faire ce qu’on veut » : jusqu’à une période assez récente, peu de gens confondaient sérieusement cette annulation de tout obstacle à nos désirs avec la liberté individuelle qu’un ordre social peut procurer. Ce n’est qu’à partir du moment où cette confusion de sens a été délibérément adoptée par son inclusion dans les thèses socialistes, qu’elle est devenue dangereuse. Ce fut à l’aide de cette équivoque que la notion de pouvoir collectif sur les événements a été substituée à celle de liberté individuelle, et que dans les Etats totalitaires, la liberté a été supprimée au nom de la liberté. Confondre la liberté-pouvoir et la liberté au sens originel conduit inéluctablement à assimiler liberté à richesse, et cela ouvre la possibilité d’exploiter toute la séduction que possède le mot de liberté à l’appui d’une exigence de redistribution de la richesse. En réalité, il se peut fort bien que les bienfaits procurés par la liberté ne soient pas ceux que lui reconnaît la majorité des gens ; il se peut même que la liberté soit bienfaisante autant par la discipline qu’elle impose, que par ses avantages plus visibles. On peut être libre et pourtant misérable. La liberté ne signifie pas abondance de bonnes choses, ni absence de tous maux. Il est souvent objecté que notre définition de la liberté est simplement négative. Cela est vrai. Elle ne devient positive que par l’usage que nous en faisons. Si les utilisations de la liberté sont nombreuses, la liberté, néanmoins, est une. « Les libertés » n’apparaissent que si manque la liberté : ce sont des privilèges déterminés, des exemptions que des groupes ou des individus peuvent acquérir tandis que le reste est plus ou moins privé de liberté. La différence entre la liberté et des libertés est celle qui existe entre la situation où tout ce que n’interdisent pas des règles générales est permis, et la situation où tout ce qui n’est pas explicitement permis est interdit.

En un sens, il est évidemment vrai que c’est l’homme qui a fait la civilisation : elle est le produit de ses actions, ou pour mieux dire, de l’action de centaines de générations. Néanmois, cela ne veut pas dire que la civilisation soit le produit d’un dessein humain, ni même que l’homme sache de quoi dépendent son fonctionnement et la perpétuation de son existence. La connaissance consciente qui guide les actions de l’individu ne constitue, à deux importants égards, qu’une partie seulement des conditions qui lui permettront d’atteindre ses buts. Il y a d’abord le fait que l’esprit même de l’homme est un produit de la civilisation dans laquelle il a grandi, et qu’il ne se rend guère compte de la masse d’expériences qui a façonné cette civilisation. Ensuite, il faut prendre en compte que la connaissance qu’un esprit individuel manipule consciemment n’est qu’une faible partie de la connaissance qui à tout moment contribue au succès de son action. Si les hommes en tant que membres de la société civilisée peuvent poursuivre leurs fins individuelles avec plus de succès que s’ils étaient isolés, c’est largement parce que la civilisation leur permet constamment de tirer parti d’un savoir que personnellement ils n’ont pas ; et que l’emploi fait par chaque individu de son savoir particulier sert à d’autres, qu’il ne connaît pas, en leur facilitant la poursuite de leurs buts respectifs.

Alors que chaque nouvelle connaissance de la nature révèle de nouveaux territoires d’ignorance, la complexité croissante de la civilisation que le nouveau savoir nous permet d’édifier fait surgir de nouveaux obstacles à la compréhension intellectuelle du monde qui nous entoure. Plus les hommes en savent, et plus réduite est la part de tout ce savoir qu’un esprit isolé peut prétendre absorber.

Tous changement ponctuel crée un « problème » pour la société, encore que nul individu en particulier ne s’en rende compte ; et ce problème est graduellement « résolu » par l’émergence d’un autre ajustement d’ensemble. La justification de la liberté individuelle se fonde principalement sur le constat de notre inévitable ignorance concernant un grand nombre des facteurs dont dépend la possibilité de réaliser la plupart de nos objectifs, ainsi que notre bien-être. La liberté est essentielle afin de laisser de la place à l’imprévisible, à ce que nul ne peut prédire. Si nous voulons faire le meilleur usage possible du peu de connaissances que nous avons, il nous faut adhérer à des règles dont l’expérience a montré qu’elles sont globalement satisfaisantes ; encore que nous ne sachions pas, dans chaque cas concret, quelle conséquence découlera de notre obéissance auxdites règles.

La liberté ne nous servira à rien si nous la réservons à ces situations particulières pour lesquelles nous savons qu’elle marche bien. Pour récolter les bienfaits de la liberté, nous devons accepter qu’elle soit assurée même quand certains en feront des usages qui nous semblent peu désirables. Ce n’est pas seulement dans ce qu’il sait, mais aussi dans ce qu’il vise et estime, que l’homme est créature de la civilisation ; en dernier ressort, c’est la relation de ces aspirations individuelles avec la perpétuation du groupe ou de l’espèce, qui déterminera si elles persisteront ou changeront. Nous ne pouvons douter raisonnablement de ce que les valeurs sont créées et modifiées par les mêmes forces évolutionnistes qui ont produit notre intelligence. L’ultime décision concernant ce qui est bon ou mauvaise sera prise, non par la sagesse humaine individuelle, mais par le déclin des groupes qui auront adhéré à des croyances pernicieuses.

Plaider pour la liberté n’est pas plaider contre l’organisation ; c’est dénoncer toute organisation exclusive, privilégiée, monopolistique, tout emploi de la contrainte pour empêcher autrui de faire mieux. Si l’homme soumettait toutes ses actions et tout son milieu à son savoir alors existant, il n’y aurait plus pour de nouvelles connaissances, d’occasion de se dévoiler. Pour qu’un progrès prenne place, le processus social d’où émerge la croissance de la raison doit rester indépendant de celle-ci.

Le sens commun du progrès

Il n’y a pas la moindre justification à parler de « lois du progrès » qui seraient discernables dans les faits. Mais la désillusion à l’égard du progrès n’est pas sans danger. En un sens, la civilisation est progrès, et le progrès civilisation. S’il est vrai que l’évolution ne conduit pas toujours à du mieux, il est vrai aussi que sans les forces qui nous font évoluer, la civilisation n’existerait pas, ni ne pourrait se maintenir longtemps.

L’évolution sociale n’est pas un « progrès » au sens d’une avancée vers un objectif déterminé. Car cette évolution n’est pas mise en oeuvre par la raison humaine tendue, par des moyens connus, vers une fin préconçue. Il serait plus approprié de penser le progrès comme fin processus de formation et de modification de l’intellect humain, une suite d’adaptations et d’apprentissages au cours desquels un changement permanent s’opère non seulement dans notre connaissance de nouvelles possibilités, mais aussi dans nos valeurs et nos désirs. Un progrès consiste en la découverte de ce qui n’est pas encore connu, et ses conséquences sont forcément imprévisibles. Les avancées de la raison humaine consistent à déceler les endroits où elle s’est trompée. Or le seul fait de tenter de mettre la science au service d’un savoir utilisable, a toutes chances de freiner son cheminement. Par sa nature même, le progrès ne peut être planifié.

Mais le progrès fait aussi souvent de nous des hommes de plus en plus déçus. Dès lors que nos désirs et nos objectifs sont eux aussi soumis à changements pendant le processus, on peut se demander si dire que le nouvel état de choses créé par le progrès est meilleur que l’ancien a un sens. L’important, c’est de réussir par son effort à obtenir ce qui, à chaque moment, semble réalisable. Le progrès est mouvement pour le mouvement, car c’est dans le processus d’apprentissage, et dans les effets de l’acquisition du nouveau, que l’homme apprécie d’avoir reçu l’intelligence. La croissance économique rapide est sans doute en grande partie le résultat de l’inégalité et n’est pas possible sans elle. Un progrès à un rythme soutenu ne peut avancer de manière uniforme, et ne peut se faire que par percées, certains éléments allant loin en avant du reste. Bien que l’augmentation du revenu dépende en partie de l’accumulation des capitaux, elle dépend probablement aussi du fait que nous apprenons à donner à nos ressources une meilleure utilisation, en vue d’objectifs nouveaux. Le développement des connaissances est d’une particulière importance : c’est par ce don gratuit de la connaissance acquise par l’expérience de quelques membres de la société que le progrès général devient possible. D’autre part, les nouveautés ne deviendront souvent accessibles à la majorité de la population que parce que, pendant un temps, elles ont été le luxe de la minorité. Ce qui aujourd’hui peut sembler fantaisie ou même gaspillage, parce que seules de rares personnes en disposent tandis que la multitude ne peut même pas en rêver, constitue la rançon de l’expérimentation d’un style de vie qui finira par devenir possible pour beaucoup d’autres. La pauvreté est devenue en conséquence une notion plus relative qu’absolue. Cela ne la rend pas moins amère. Une société qui progresse, faisant confiance à ce processus d’apprentissage et d’imitation, ne reconnaît dans les désirs qu’elle suscite que des incitations à l’effort suivant. Elle ne garantit à personne les résultats. Dans une économie planifiée, on aboutirait d’ailleurs au même résultat : il serait nécessaire de désigner des individus dont le devoir serait d’expérimenter les plus récentes avancées longtemps avant de les offrir aux autres.

Au plan international, c’est identique : non seulement les pays occidentaux sont plus riches parce qu’ils ont un savoir technologique plus avancé, mais ils ont un savoir technologique plus avancé parce qu’ils sont plus riches. En recueillant gratis la connaissance qui a coûté cher à acquérir pour les pays en tête de course, ceux qui suivent peuvent se doter d’un niveau de vie comparable, à moindre coûts. Et au sein d’un pays, là aussi la vitesse globale de l’avancée sera accrue par ceux qui vont plus vite. Les membres d’une communauté qui compte beaucoup de riches ont, de fait, un avantage précieux par rapport à ceux qui, vivant dans un pays pauvre, ne profitent pas du capital et de l’expérience dont disposent les riches. En réalité, il semble que généralement, après un temps de progrès rapide, l’avantage cumulatif qui échoit aux attardés devienne assez grand pour qu’ils se mettent à progresser plus vite que ceux placés en tête. Un exemple typique est celui des Etats Unis. Par conséquent, on peut concevoir deux façons différentes de réduire l’inégalité et d’abolir la pauvreté par une redistribution délibérée : à court terme d’abord, nous pourrions améliorer le sort des plus pauvres en leur donnant ce que nous prendrions aux riches. A long terme ensuite, en prenant en considération l’écart relatif de richesses entre les individus. Bien entendu, une société en laquelle seuls les privilégiés politiques sont autorisés à s’élever, ou en laquelle ceux qui réussissent les premiers accèdent au pouvoir et s’en servent pour empêcher les autres de s’élever, ne vaudrait pas mieux qu’une société égalitaire. Mais tous les obstacles qui s’opposent à l’ascension de quelques-uns sont, à la longue, des obstacles à l’ascension de tous ; et même s’ils flattent les passions d’un moment, ils n’en sont pas moins nuisibles aux véritables intérêts de la multitude.

Les conséquences du progrès récent nous ont enlevé en grande partie la possibilité de choisir entre poursuivre ou non un progrès rapide. Les résultats matériels de notre civilisation sont recherchés par tous ceux, ou presque, qui en ont eu connaissance. A quelque date future, il se pourrait que les canalisations du progrès soient assez remplies pour qu’un ralentissement du flux à l’avant ne diminue pas sensiblement la vitesse du flux à l’arrière. C’est alors que nous pourrions retrouver la possibilité de choisir si oui ou non nous souhaitons continuer au même rythme.
Il existe deux traditions de la liberté : l’une empirique et non systématique, l’autre spéculative et rationaliste. Or c’est la thèse rationaliste, plausible et apparemment logique de la tradition française – avec ses flatteuses suppositions sur les pouvoirs illimités de la raison humaine – qui a progressivement gagné en influence, tandis que déclinait la tradition moins précise et moins explicite de la liberté à l’anglaise. Francis Lieber parle de la liberté « gallicane », cherchée dans le gouvernement, par opposition à la liberté « anglicane » qui est une direction. La conséquence de cette vision erronée est que les Français voient le plus haut niveau de la civilisation politique dans l’organisation, c’est-à-dire dans le degré le plus élevé d’ingérence du pouvoir public. Savoir si cette ingérence est du despotisme ou de la liberté dépend du fait de savoir qui est l’auteur de l’intervention, et en faveur de quelle catégorie de personnes elle est décidée, tandis que sous l’angle de vue anglican, cette intervention serait de l’absolutisme, soit de l’aristocratie ; et la présente dictature des ouvriers apparaîtrait comme relevant d’un intransigeant système d’aristocratie ouvrière.

Par « britanniques », il faut entendre David Hume, Adam Smith, Adam Ferguson, Josiah Tucker, Edmund Burke, William Paley, mais également des penseurs français comme Montesquieu, Benjamin Constant et surtout Alexis de Tocqueville. A contrario, Thomas Hobbes, Godwin, Priestley, Price et Paine, font partie du camp rationaliste au même titre que les Encyclopédistes, Rousseau ou Condorcet.

Le raisonnement des penseurs anglais est dirigé de bout en bout à l’encontre de l’idée cartésienne d’une raison humaine indépendante et antécédente qui aurait inventé les institutions de la société, et à l’encontre de l’idée que la société civile aurait été formée par un sage legislateur originel ou une sorte de « contrat social » initial. A cet égard, il faut se remémorer la pensée de Caton, que cite Cicéron : la constitution romaine est supérieure à celle des autres Etats parce qu’elle « était basée non pas sur le génie d’un seul homme mais de beaucoup ; elle fut fondée non pas en une seule génération, mais sur une période longue de plusieurs siècles ». Quel contraste avec Descartes pour qui Sparte était le modèle à suivre. Sa grandeur était due, selon Descartes, « non pas à la prééminence d’une quelconque de ses lois en particulier… mais à la circonstance que, instaurées par un seul individu, elles tendaient toutes à un même but unique ».

Alors que la tradition rationaliste suppose que l’homme était originellement doté des caractères tant intellectuels que moraux qui lui permettaient de façonner délibérément la civilisation, les évolutionnistes font apparaître que la civilisation a été le résultat cumulé (et chèrement acquis) d’essais et d’erreurs. La thèse des penseurs écossais n’a jamais été celle d’un « laissez-faire » complet qui se rattache à la tradition rationaliste française, et qui, dans son sens littéral, n’a jamais été défendu par aucun des économistes classiques anglais. Ce n’est pas par un tour de magie que les efforts individuels ont pu se trouver efficacement canalisés vers des fins sociales bénéfiques – mais par l’évolution d’institutions « bien constituées », de nature à réunir les règles et principes touchant les intérêts opposés et les avantages issus des compromis. La différence est particulièrement remarquable dans les postulats respectifs des deux écoles concernant la nature de l’être humain. La théorie évolutionniste montre comment certains arrangements institutionnels peuvent inciter l’homme à se servir au mieux de son intelligence, et comment les institutions peuvent être structurées de sorte que les mauvaises gens ne fassent que le moins de mal possible. Même une fiction aussi célèbre que l’homo economicus n’a jamais été intégré à l’origine dans la tradition évolutionniste britannique. L’homme est par nature paresseux et indolent, imprévoyant et gaspilleur, et c’est seulement par la force des circonstances qu’il peut être amené à se comporter économiquement, ou qu’il peut apprendre à adapter soigneusement ses moyens et ses fins. L’homo economicus n’a été introduit explicitement que par Mill dans ses oeuvres de jeunesse. Pour la tradition évolutionnaire, la valeur de la liberté réside surtout dans ce qu’elle offre au non intentionnel l’occasion de s’exprimer. Aussi paradoxal que cela puisse paraître, il est sans doute vrai qu’une société libre qui réussit est toujours dans une large mesure une société attachée à des traditions. Mais cette estime pour les traditions et coutumes, pour les institutions qui ont grandi, et pour les règles dont l’origine et la logique nous sont inconnues, ne signifie pas que nous « attribuons aux hommes des âges précédents une sagesse plus qu’humaine, et supposons que ce qu’ils ont fait ne saurait être amendé » (Jefferson). C’est au contraire l’intuition que le résultat de l’expérimentation faite sur plusieurs générations est en mesure d’incorporer plus d’expérience qu’aucun homme à lui seul n’en possède. Le lecteur pourra se demander avec perplexité s’il reste à la raison un rôle dans la régulation des affaires de la société. Mais la découverte des limites de la raison est elle-même un exercice de raison important et difficile. De plus, en mettant l’accent sur ses limites, nous défendons la raion contre les abus qu’en font ceux qui n’ont pas compris les conditions de son fonctionnement efficace et de sa croissance continue.

Responsabilité et liberté

La liberté ne signifie pas seulement que l’individu ait à la fois l’occasion et l’embarras du choix ; elle signifie aussi qu’il doit supporter les conséquences de ses actes, et en recevoir louanges ou blâmes. A contrario, la négation de la responsabilité est communément due à la crainte qu’inspire la perspective d’être responsable, crainte qui devient inévitablement crainte, aussi, de la liberté. CE que soutiennent au contraire les déterministes, c’est que la conduite d’une personne à tout moment, et sa réponse à n’importe quelles circonstances extérieures, seront déterminées par les effets combinés de son patrimoine héréditaire et de son expérience accumulée. C’est que les effets accumulés de l’hérédité et de l’expérience antérieure constituent la totalité de la personne individuelle, et qu’il ne peut y avoir un autre « soi » ou « moi » dont les penchants ne seraient pas affectés par des inluences externes ou matérielles. Mais en réalité déclarer que quelqu’un est responsable de ce qu’il fait tend à rendre ses actions différentes de ce qu’elles seraient s’il ne croyait pas l’être réellement. Nous assignons à un homme de la responsabilité, non pour dire que tel qu’il était il aurait pu agir autrement, mais afin de le rendre différent. L’imputation de responsabilité n’implique pas l’assertion d’un fait. Elle est plutôt de la nature d’une convention visant à induire les gens à observer certaines règles. La responsabilité est devenue essentiellement une notion juridique ; mais elle n’en est pas moins un concept moral. Toute notre attitude envers le fonctionnement de notre ordre social, notre jugement sur la façon dont il détermine la position relative de différents individus, sont étroitement liés à nos conceptions de la responsabilité.

La responsabilité suppose a priori une personne capable d’apprendre par l’expérience et de guider ses actions selon le savoir ainsi acquis. Etre un membre libre et responsable de la communauté est un statut particulier qui représente un fardeau en même temps qu’un privilège, et pour que la liberté remplisse sa fonction, ce statut ne doit pas être conféré par un pouvoir discrétionnaire, mais appartenir automatiquement à quiconque satisfait à quelques conditions aisément vérifiables (telles que l’âge) aussi longtemps qu’il n’est pas clairement établi que l’intéressé n’est pas en possession des capacités minima requises. Certains philosophes ont défini la liberté comme un comportement conforme aux règles morales. Une telle définition est néanmoins un déni à la liberté telle que nous l’étudions. La liberté d’agir qui conditionne le mérite moral comporte la faculté d’agir mal.

Dans une société libre, c’est l’exploitation de circonstances favorables particulières qui détermine l’utilité concrète d’un talent ; nous sommes rémunérés non pour une aptitude, mais pour son emploi à bon escient : et il doit en être ainsi dès lors que nous sommes libres de choisir notre activité particulière, sans que personne nous y oblige.

Nous ne pouvons espérer que le sens de responsabilité pour le connu et le familier, soit remplacé par un sentiment analogue envers ce qui est lointain et théoriquement conçu. Pour que ce que nous faisons soit utile et efficace, nos objectifs doivent être limités, adaptés à la capacité de notre esprit et de notre compassion.
La liberté exige l’égalité devant les règles auxquelles les hommes obéissent volontairement dans leurs relations réciproques. Mais la liberté n’a rien à voir avec toute autre forme d’égalité; elle est même nécessairement source d’inégalité à de nombreux égards. Ce n’est pas parce que les hommes sont égaux en fait, ni parce que leur but est de les rendre égaux, que les avocats de la liberté réclament que le pouvoir gouvernemental les traite de manière égale. Ils dénoncent au contraire les différences de traitement auxquelles l’Etat devrait forcément recourir pour que des personnes, en fait très différentes, se voient assurer des conditions d’existence égales. Rien ne saurait plus gravement desservir la cause de l’égalité de traitement que de la baser sur une hypothèse aussi évidemment fausse que celle d’une égalité factuelle des hommes.

La variété sans limite de la nature humaine est l’un des faits distinctifs qui caractérise l’espèce humaine. La théorie, largement soutenue, de l’uniformité de la nature humaine, qui supreficiellement peut s’accorder à la démocratie, saperait, à la longue, la base même des idéaux de liberté et de valeur individuelle, et rendrait absurde la vie telle que nous la connaissons. Dire que « tous les hommes naissent égaux » est tout simplement faux. Du fait que les gens sont très différents, si on les traite également, le résultat ne pourra être que l’inégalité de leur position effective, et le seul moyen de les placer en position égale serait de les traiter différemment. L’égalité devant la loi, que requiert la liberté, conduit à l’inégalité matérielle. Nous n’avons rien contre l’égalité en tant que telle. Simplement, la revendication d’égalité est le motif mis en avant par la plupart des gens qui souhaitent imposer à la société un schéma préconçu de distribution. A contrario, partout où il y a un besoin légitime d’action gouvernementale, et où on a le choix entre divers moyens d’agir, on pourra préférer ceux qui, incidemment, réduisent en même temps une inégalité.

Les égalitaristes opposent en général les différences de capacités innées, et celles qui sont acquises grâce au milieu, autrement dit celles qui viennent de la « nature », et celles qui résultent de la « culture ». Mais ni les unes ni les autres n’ont le moindre rapport avec le mérite moral. La distinction entre les deux situations n’a d’importance qu’en ce que la première est clairement due à des circonstances qui échappent à la décision humaine, tandis que la seconde est due à des facteurs que nous pourrions peut-être modifier. La question qui compte est de savoir s’il y a de bonnes raisons pour changer nos institutions de telle sorte que soient éliminés autant que possible les avantages dus au milieu. Prenons la vision que l’on a de la famille : on semble fréquemment estimer que les qualités utiles dérivant de dons innés sont bénéfiques pour la société. Mais que les mêmes qualités deviennent indésirables dès qu’elles ont été développées dans un milieu jouissant d’avantages qui font défaut à d’autres. Mais il y a des parties de l’héritage culturel d’une société qui sont transmises plus efficacement à travers la famille. Cela dit, on ne saurait raisonnablement nier qu’une société a plus de chances d’avoir une meilleure élite quand on ne la forme pas en une seule génération, quand on ne force pas les individus à s’aligner sur un même niveau de départ, et quand les enfant ne sont pas privés de la chance de bénéficier des bienfaits de la meilleure éducation et des meilleures conditions d’existence que leurs parents peuvent être en mesure de leur assurer. Admettre cela, c’est simplement reconnaître qu’appartenir à une certaine famille est une des composantes de la personnalité individuelle.

Dès lors qu’on désire tirer parti des sentiments naturels des parents pour qu’ils dotent la nouvelle génération de leur mieux, il serait sans doute déraisonnable de limiter cette dotation aux biens non matériels. Et il est difficile de voir en quoi l’intérêt véritable de la société serait mieux servi si on limitait la possibilité d’améliorer ses conditions de vie à l’horizon d’une seule génération. De tous les nombreux moyens grâce auxquels ceux qui ont acquis du pouvoir et de l’influence peuvent assurer l’avenir de leurs enfants, le legs d’une fortune est sans doute de loin le moins coûteux socialement.

L’agitation égalitaire tend maintenant à se déplacer vers les inégalités et les avantages nés des différences dans l’éducation. L’égalité obligatoire conduit inévitablement à priver certains d’une éducation qu’ils auraient eue sans cela. En dépit de nos efforts, il n’y a pas moyen d’espérer que des avantages aillent à certains individus qui ne les méritent pas, et qui n’en feront pas un aussi bon usage que d’autres auraient pu en faire. Il y a plus de cent ans, on parlais de « carrière ouverte aux talents ». On voulait que soient écartés tous les obstacles artificiels à l’ascension de certains, que tous les privilèges individuels soient abolis, et que la contribution de l’Etat aux possibilités d’améliorer la situation personnelle soit la même pour tout le monde. On comprenait que le devoir des gouvernants n’était pas de garantir que chaque individu ait les mêmes perspectives d’atteindre une situation déterminée ; mais qu’il fallait ouvrir à tous, aux mêmes conditions, les moyens éducatifs qui, par leur nature, relevaient de l’action de l’Etat. Il allait de soi que les résultats ne pouvaient que différer ; non seulement parce que les individus sont différents, mais aussi parce que seule une petite partie des facteurs qui conditionnent les résultats dépend de l’action gouvernementale. La conception a depuis été largement évincée par celle, tout à fait autre, qui veut que tous partent du même niveau, et avec des perspectives équivalentes. Une telle volonté d’adapter les moyens de réussir aux capacités et objectifs de l’individu serait, manifestement, le contraire de la liberté. Et, en tant que moyen d’utiliser au mieux toutes les connaissances disponibles, elle ne serait justifiée que sur la base de l’hypothèse que c’est le gouvernement qui connaît le mieux ce qu’il faut faire en fonction des capacités de chaque individu. Lorsqu’on se demande ce qui justifie de telles exigences, on découvre qu’elles reposent en fait sur le désagrément (voire la jalousie) que le succès de quelques-uns inspire souvent à ceux qui réussissent moins bien. La tendance contemporaine à flatter ce sentiment, et à le déguiser sous le respectable manteau de la justice sociale, devient une menace sérieuse pour la liberté. Il convient, selon les termes de Stuart Mill, de traiter l’envie comme « la plus antisociale et la plus funeste de toutes les passions. »

Ce qui apparaît en surface comme la demande d’une égalité plus grande est en fait la demande d’une plus juste distribution des bonnes choses de ce monde ; demande qui découle de mobiles bien plus estimables. La plupart des gens ne s’opposent pas tellement au fait de l’inégalité en elle-même qu’au fait que les différences de récompenses ne semblent correspondre à aucune différence observable dans les mérites de ceux qui les reçoivent. A cela, on répond assez souvent que la société libre, dans l’ensemble, réalise cette justice-là. Or une telle affirmation est insoutenable si par justice on entend proportionnalité entre récompense et mérite moral. L’argument convenable est que dans un système de liberté il n’est ni souhaitable ni réalisable que les rémunérations matérielles soient généralement proportionnées à ce que les hommes méritent ; et que c’est une caractéristique essentielle d’une société libre que la situation d’un individu n’ait pas de rapport nécessaire avec l’opinion de ses concitoyens sur le mérite qu’il s’est acquis. Le problème est de savoir s’il est souhaitable que les gens jouissent d’avantages proportionnés aux satisfactions que leurs propres activités apportent aux autres, ou si ces avantages doivent être fondés sur la façon dont les autres jugent leurs mérites. C’est parce que nous désirons que les gens mettent en oeuvre des connaissances que nous n’avons pas, qu’il faut à notre avis les laisser décider pour eux-mêmes. Mais dans la mesure où leurs connaissances et capacités ne sont pas connues de nous, nous ne sommes pas en état de juger des mérites de leurs réalisations. Décider du mérite suppose la possibilité de juger si les gens ont fait de leurs capacités l’usage qu’ils devaient en faire, et d’évaluer l’effort de volonté et d’abnégation que cela leur a coûté ; et cela suppose aussi qu’on puisse distinguer, dans leur prestation, la part des circonstances qu’ils pouvaient maîtriser, et la part de celles sur lesquelles ils ne pouvaient rien.

La règle majoritaire

L’égalité devant la loi conduit à requérir que tous les hommes aient aussi une même part à la confection des lois. Tel est le point où le libéralisme classique et le mouvement démocratique se rencontrent. Mais le libéralisme vise essentiellement à limiter les pouvoirs coercitifs de tout gouvernement, qu’il soit ou non démocratique, tandis que le démocrate dogmatique ne connaît qu’une seule borne au gouvernement : l’opinion majoritaire courante. Ni l’un ni l’autre système n’exclut nécessairement ce que récuse l’autre : une démocratie peut effectivement disposer de pouvoirs totalitaires, et il est concevable qu’un gouvernement autoritaire puisse agir selon les principes libéraux. Le libéralisme est une doctrine concernant ce que la loi devrait être, la démocratie une doctrine concernant la façon de déterminer ce que sera la loi. L’objectif du libéralisme, c’est de persuader la majorité d’observer certains principes : il accepte la règle majoritaire comme méthode de décision, mais non comme ayant autorité pour dire ce que devrait être la décision.

Nous ne considérons incontestablement pas qu’il soit légitime que les citoyens d’un grand pays dominent ceux d’un petit pays voisin, sous prétexte qu’ils sont plus nombreux de ces derniers. La théorie courante de la démocratie souffre de fait qu’on l’élabore d’ordinaire en vue d’une communauté homogène idéale, et qu’on l’applique ensuite à ces unités, ô combien imparfaites et souvent artificielles, que constituent les Etats existants. Les traditions démocratiques et libérales sont cependant d’accord pour dire que, chaque fois que l’action de l’Etat est requise, et particulièrement si des règles coercitives sont à établir, la décision doit être prise à la majorité. Elles divergent néanmoins sur le champ ouvert à l’action politique censée guidée par la décision démocratique. Le libéral estime qu’il y a des limites précises au domaine des questions à résoudre ainsi. Il considère comme important qu’une majorité momentanée n’ait que des pouvoirs limités par des principes à long terme. Le concept crucial pour le démocrate doctrinaire est celui de souveraineté populaire. L’idéal de démocratie, originairement destiné à empêcher tout pouvoir de devenir arbitraire, devient ainsi la justification d’un nouveau pouvoir arbitraire.

Il y a trois arguments principaux par lesquels la démocratie peut être justifiée, et chacun des trois peut être considéré comme décisif. Le premier est que lorsqu’il est nécessaire de trancher entre plusieurs opinions divergentes, il est plus avantageux de s’arrêter à celle qui recueille le plus grand nombre de partisans, et de faire ainsi l’économie d’un conflit violent. Le deuxième argument, qui historiquement a été le plus important, est que la démocratie est un rempart pour la liberté individuelle. Mais en réalité, la démocratie n’est pas encore la liberté ; elle est simplement plus à même de générer la liberté que d’autres systèmes de gouvernement. Les chances de liberté dépendent de l’intention qu’a la majorité, d’en faire ou non son objectif délibéré. Le troisième argument se réfère à l’effet positif qu’ont les institutions démocratiques sur le niveau général de compréhension des affaires publiques. Cela est l’argument le plus fort. Son avantage principal ne réside pas dans sa méthode de séléction de ceux qui gouvernent, mais dans le fait que lorsqu’une grande partie de la population prend une part active dans la formation de l’opinion, il y a aussi une plus grande variété de personnes parmi lesquelles choisir de possibles gouvernants.

A cet égard, la thèse selon laquelle le gouvernement doit se guider sur l’opinion majoritaire n’a de sens que si l’opinion est elle-même indépendante du gouvernement. Alors la cause de la démocratie est inséparable de la liberté d’expression et de discussion. Pour que la démocratie fonctionne, il est en effet important tout à la fois de pouvoir se rendre compte de ce qu’est la loi en vigueur et de pouvoir discuter sur ce qu’il devrait être. C’est vrai qu’existe le principe qui veut que les positions de la majorité doivent prévaloir en ce qui concerne l’action collective ; mais cela ne signifie pas qu’on ne doit pas faire tout son possible pour changer les choses. L’idée que les efforts de tous doivent suivrent la direction indiquée par le choix de la majorité va à rebours du principe par le biais duquel la civilisation a progressé. Avancer consiste en ce que le petit nombre convainc le grand nombre. Autrement dit, nous n’avons aucune raison de reconnaître aux décisions majoritaires cette sorte de sagesse supérieure, supra-individuelle, qu’en un certain sens possèdent les produits de la croissance sociale spontanée. Elles sont plutôt à même d’être inférieures aux résolutions qu’auraient prises les plus intelligents des membres du groupe, après avoir écouté tous les avis ; la chose est encore plus vraie du résultat cumulatif des décisions successives prises par des majorités flottantes diversement composées.

Un pouvoir politique qui prétend n’être tenu par aucun principe et juger de chaque problème pragmatiquement se trouve le plus souvent forcé de suivre des principes qu’il n’a pas choisis, et d’agir d’une manière qu’il n’a jamais approuvé. C’est un phénomène qui nous est devenu familier : des gouvernants commencent par proclamer qu’ils dirigeront les affaires selon leur jugement délibéré, et finissent par se trouver assiégés dans chacun de leurs gestes par les nécessités qu’engendrent leurs actes précédents. C’est depuis que les gouvernements en sont venus à se croire omnipotents que nous les entendons si souvent invoquer le caractère nécessaire ou inévitable de telle ou telle décision dont ils savent par ailleurs qu’elle est déraisonnable. Le politicien qui réussit doit son pouvoir au fait qu’il se meut à l’intérieur du cadre établi des opinions : il doit penser et parler banalement. Dire d’un politicien qu’il est un leader d’opinion est pratiquement une contradiction dans les termes. Sa tâche dans une démocratie est de discerner quelles sont les opinions des gens les plus nombreux, et non de mettre en circulation des opinions neuves susceptibles de rallier la majorité dans un avenir éloigné. Les idées nouvelles ont au départ une diffusion limitée et graduelle, jusqu’à ce qu’elles deviennent l’apanage d’une majorité qui sait peu de choses de leur origine. La philosophie spéculative a une influence tout à fait considérable, que peu de gens reconnaissent. Ces idées générales n’atteindront la grande majorité qu’à l’occasion de leur application à des problèmes concrets et spécifiques. Savoir laquelle de ces idées touchera les intéressés et retiendra leur soutien dépendra non plus d’une personne isolée, mais de discussions se déroulant à un autre niveau parmi des gens plus attentifs aux idées générales qu’aux problèmes concrets. Si les gens n’étaient conduits la plupart du temps par un système commun d’idées admises, aucune politique cohérente, voire aucune discussion réelle de problèmes particuliers, ne serait possible.

L’individu n’a pas grand-chose à redouter des lois générales adoptées par la majorité, mais il a de solides raisons de se méfier des dirigeants qu’elle peut lui imposer pour faire exécuter ses projets. Ce ne sont pas les pouvoirs que des assemblées démocratiques sont en mesure d’utiliser qui constituent le vrai danger couru de nos jours par la liberté individuelle ; ce sont les pouvoirs remis aux fonctionnaires chargés de faire aboutir des plans particuliers. La plupart des partisans de la démocratie illimitée deviennent vite des avocats de l’arbitraire, expliquant qu’on doit faire confiance aux experts pour discerner ce qui est bon pour la communauté. Et les plus chauds partisans des pouvoirs illimités de la majorité se trouvent parmi ces mêmes fonctionnaires.

Il faut se débarrasser du mythe selon lequel l’apparition d’un prolétariat de non-possédants aurait été le résultat d’un processus d’expropriation au cours duquel les masses auraient été dépossédées de patrimoines qui jusqu’alors leur avaient permis de vivre en toute indépendance. En réalité, jusqu’à la naissance du capitalisme moderne, la possibilité pour la plupart des gens de fonder une famille et d’élever des enfants, dépendait de l’héritage d’un logis ou d’une terre. Par la suite, ce qui a donné à ceux qui n’héritaient pas le moyen de survivre et de se multiplier, a été le fait qu’il devint possible et profitable pour le riches d’investir leur capital dans un processus de production qui offrait de l’emploi à beaucoup de monde. La portée politique de ce développement a été renforcée par le fait qu’au moment où le nombre des personnes dépendantes et non possédantes augmentait rapidement, on leur a reconnu un droit de vote dont la plupart avaient été exclues jusque-là. Le résultat fut que la façon de voir de la grande majorité des électeurs se trouva déterminée par le fait qu’ils étaient salariés. Le problème est que les personnes salariées ne se sentent pas directement concernées par divers aspects de l’exercice de la liberté ; et qu’il leur est souvent difficile de comprendre que leur liberté dépend de ce que d’autres soient à même de prendre des décisions qui n’ont pas directement de rapport avec leur manière de vivre. Dans une démocratie où les salariés sont majoritaires, c’est bien leur conception de la vie en société qui détermine si un groupe d’indépendants peut exister ou non, et remplir sa fonction.

Le salarié et l’indépendant diffèrent tout spécialement dans leur façon de concevoir ce qu’est un revenu, de savoir quelles chances on doit saisir, et quel genre de vie adopter pour parvenir au succès. Or il est peu douteux que la condition sociale du salarié soit devenue la condition préférée de la majorité de la population, qui considère que cette condition lui procure ce qu’elle désire. Il n’est pas surprenant alors qu’elle souhaite qu’un pouvoir tutélaire suprême surveille les activités directoriales qu’ils ne comprennent pas, mais dont dépendent leurs moyens d’existence. Mais il reste très improbable qu’on puisse assurer le maintien des conditions de la concurrence et éviter la sclérose des structures d’entreprises sans le lancement de nouvelles firmes pour de nouvelles aventures ; et là, le riche capable de courir les risques est irremplaçable. Et ce système est global, en ce que des entreprises distinctes offrent à la fois au personnel et aux consommateurs suffisamment d’alternatives pour les préserver contre tout pouvoir coercitif de la part de l’une quelconque des entreprises en présence.

La séléction par l’héritage a au moins l’avantage que ceux auxquels cette chance échoit ont d’odinaire été éduqués pour s’en servir ; et qu’ils auront grandi parmi des gens auxquels les avantages matériels de la richesse sont familiers et qui les considèrent comme allant de soi — donc comme n’étant pas la principale source de satisfactions. L’action collective sur fond d’accord mutuel suppose une situation où des efforts antérieurs ont déjà créé une communauté de vues, où l’opinion concernant ce qui est souhaitable est établie, et où le problème est de choisir entre des possibilités déjà reconnues. Des efforts organisés doivent donc forcément être initiés par un petit nombre d’individus ayant les ressources propres nécessaires, ou capables d’obtenir l’appui de ceux qui en ont ; sans de tels initiateurs, des institutions parçues par une minorité risquent fort de ne jamais rallier une majorité. Aujourd’hui, la grande majorité de ceux qui devraient apporter orientation et exemple — ceux qui ont des compétences dans le domaine des sciences et des humanités — occupe des postes de salariés et sont, en beaucoup de pays, employés de l’Etat. Le changement est grand par rapport aux gentilshommes érudits du XIXe tels que Darwin, Macaulay, Grote et Lubbock, Motley et Tocqueville, et où même un critique aussi hétérodoxe que Marx put trouver un riche protecteur qui lui fournit les moyens de consacrer sa vie à l’élaboration et à la diffusion de doctrines que ses contemporains, en grande majorité, détestaient cordialement. La quasi-disparition de cette classe a créé une situation où la catégorie la plus riche, presque uniquement composée aujourd’hui d’hommes d’affaires, manque d’une élite intellectuelle, et même d’une philosophie de vie cohérente et défendable.

En fait, même de riches oisifs scandalisant le public par leur gaspillage affiché ne doivent être empêchés : car si les premiers ne peuvent bénéficier de certains avantages, les autres risquent bien de ne jamais en bénéficier non plus. Un monde où la majorité pourrait interdire tout ce qu’elle désapprouve serait un monde stagnant et probablement voué au déclin.

La liberté et le droit

Il y a coercition lorsqu’une personne est amenée dans son action à servir les intentions d’une autre au lieu des siennes propres, lorsque son action est guidée par la volonté de l’autre. Cela ne veut pas dire que la personne forcée ne choisit pas du tout : si c’était le cas, nous ne parlerions pas de son « action ». La coercition implique que je choisis, mais que mon esprit sert d’outil à l’autre, parce que les possibilités qui me restent ouvertes ont été manipulées de telle sorte que la conduite qui m’est imposée est pour moi le moindre mal.

Les philosophies politiques ont plus souvent discuté du pouvoir que de la coercition, parce que pouvoir politique signifie d’habitude pouvoir d’exercer une action coercitive. Mais bien que les grands esprits qui ont dépeint le pouvoir comme le Mal suprême (Milton, Burke, lord Acton) aient eu raison du point de vue où ils se plaçaient, on risque de se tromper en ne parlant du pouvoir que de cette façon. Ce n’est pas le pouvoir en lui-même qui est un mal, mais seulement le pouvoir exercé sur d’autres pour les forcer à servir ses desseins propres en les menaçant d’une punition. Ce qui corrompt, ce n’est pas le pouvoir au sens d’une extension de nos capacités, mais l’assujettissement de notre volonté à celle d’autres hommes, ou réciproquement le fait de mettre contre leur gré d’autres hommes au service de nos objectifs.

On ne peut supprimer la coercition qu’en reconnaissant à l’individu la faculté de se constituer une certaine sphère réservée où il soit à l’abri de telles immixtions. C’est à ce niveau que la coercition d’un individu par d’autres ne peut être réprimée que par la menace de la coercition. Pour que la reconnaissance de telles sphères individuelles ne puisse devenir elle-même instrument de coercition, leur étendue et leur contenu, ne doivent pas être définis par l’attribution délibérée de choses particulières à des individus particuliers. La solution consiste en l’adoption de règles générales gouvernant les conditions dans lesquelles tels objets ou tels rapports juridiques entrent dans la sphère protégée d’une personne ou d’un groupe de personnes.

La reconnaissance de la propriété est manifestement le premier pas dans la délimitation de la zone où nous sommes à l’abri de la contrainte ; et il y a longtemps qu’on sait qu' »un peuple qui est hostile à la propriété privée manque du premier élément de liberté » (Lord Acton). L’important est que la propriété soit suffisamment dispersée pour que l’individu ne dépende pas de particuliers qui seuls détiennent ce dont il a besoin, ou seuls peuvent lui donner de l’emploi. C’est la théorie des contrats : nous ne dépendons pas du bon vouloir de ceux dont les services nous sont nécessaires, parce que c’est en vue de leurs propres objectifs qu’ils nous rendent ces services, et, parce que normalement ils ne se préoccupent guère de l’usage que nous en faisons. Les règles touchant la propriété et les contrats sont nécessaires à la délimitation des sphères individuelles chaque fois que les ressources ou services requis pour atteindre les objectifs sont rares et doivent, par conséquent, être contrôlés par quelqu’un. Bien entendu, à certains égards, l’Etat use de coercition pour nous faire accomplir personnellement des actions. Bien qu’on ne puisse s’y dérober en principe, du moins ces actions sont-elles prévisibles et imposées sans tenir compte de ce que l’individu aurait fait de son temps, s’il n’y avait été assujetti. Cela atténue en bonne partie les reproches qu’on peut adresser à cette forme de coercition. C’est lorsqu’on ne peut l’éviter, ni la prévoir que l’immixtion d’un pouvoir gouvernemental contraignant dans notre existence est particulièrement troublante. La fiscalité mise à part, il est probablement souhaitable de ne tenir pour justifié le recours à la coercition par l’Etat que pour la seule prévention de coercitions plus graves encore.

Mais le fait que la conduite à l’intérieur de la sphère privée ne puisse pas être l’objet de l’action coercitive de l’Etat ne signifie pas que dans une société libre cette conduite puisse être soustraite aussi à la pression de l’opinion ou de la désapprobation. Il s’agit alors non pas de coercition mais de pression morale. Dans l’ensemble, ces conventions et normes réglant les relations inter-personnelles et la conduite individuelle assurent un minimum d’uniformité des comportements, qui facilite les efforts individuels plus qu’il ne les entrave.

Loi, commandements et ordres

Avec le développement de l’intelligence, les règles tendent à passer du statut d’habitudes inconscientes à celui de prescriptions explicites et distinctes, et à devenir en même temps plus abstraites et générales. Il y a abstraction chaque fois que l’individu répond de la même manière à des circonstances qui n’ont en commun que certains aspects. Même lorsqu’il a acquis le pouvoir de l’abstraction consciente, sa pensée consciente et son action restent probablement guidées par de très nombreuses règles abstraites, auxquelles ils obéissent sans pouvoir les formuler. Une règle générale à laquelle tout le monde obéit, à la différence d’un commandement proprement dit, n’implique pas nécessairement que quelqu’un l’ait formulée. Elle diffère aussi d’un commandement par ses caractères de généralité et d’abstraction. Ainsi la Loi, dans sa forme idéale, peut être décrite comme un commandement émis « une fois pour toutes » adressé à des inconnus, sans considération de temps et de lieu, et évoquant des situations qui peuvent se rencontrer partout et à n’importe quel moment.

En comparaison avec les lois d’une société qui cultive la liberté individuelle, les règles du comportement dans une société primitive sont relativement concrètes. La « pression irrésistible de la coutume » ne devient une entrave que lorsque la façon de faire les choses cesse d’être la seule connue de l’individu et qu’il devient capable d’en imagier d’autres pour atteindre ce qu’il désire.

Dans la loi, des règles générales et abstraites spécifient que, dans des circonstances données, l’action doit satisfaire à certaines conditions ; mais toutes les actions qui y satisfont sont permises. En obéissant aux lois, l’individu poursuit ses propres objectifs, et non ceux du législateur. Les effets de ces lois fabriquées sont, pour son action, les mêmes que ceux des lois naturelles : il peut par elles prévoir les conséquences de ses décisions, et il en retire une aide pour dresser ses plans avec sécurité. C’est parce que le législateur ne sait rien des cas particuliers auxquels s’appliqueront ses règles, et parce que le juge qui les fait respecter ne peut faire autrement que de statuer selon le corps du Droit en vigueur et les données de fait de l’affaire qu’il juge, qu’il est possible de dire que le règne des lois n’est pas le règne d’hommes. Le contraste est en le règne du statut et le règne de lois générales et égales, ou, pourrions-nous dire, entre le règne des privi-leges et la souveraineté des leges. Cela n’implique pas qu’on s’interdise de faire des règles spéciales pour différentes catégories de gens, si ces règles renvoient à des propriétés que seuls possèdent les gens concernés.

Le garde fou essentiel réside dans le fait que les règles doivent s’appliquer à ceux qui les posent aussi bien qu’à ceux qui s’y plient, et que personne n’a le pouvoir d’accorder d’exemption. Ainsi la liberté est notre droit encadré par des règles générales (droit d’expression, de presse, ou de culte public). Dans tous ces domaines, la liberté signifie, et peut signifier seulement, que ce que nous pouvons faire ne dépend pas de l’approbation de quiconque ou de quelque autorité. Une « loi » qui consiste en un commandement spécifique, en une injonction qu’on qualifie de « loi » simplement parce qu’elle émane de l’autorité législative, est par excellence un instrument d’oppression.

Puisque le législateur ne peut prévoir quel usage les personnes concernées feront de ses règles, il ne peut chercher qu’à les rendre aussi bienfaisantes que possible dans l’ensemble, ou dans la majorité des cas. Nous sommes loin de l’utilitarisme : s’il est incontestablement vrai que la justification de toute règle de droit doit résider dans son utilité (même si celle-ci n’est pas démontrable par un raisonnement), au niveau des principes généraux, seule la règle dans son ensemble doit être justifiée de la sorte, et non pas chacune de ses applications. En un mot, la sentence salus populi suprema lex esto, c’est-à-dire « le salut du peuple doit être la loi suprême » (et non « est » la loi suprême), signifie que le but du droit doit être le bien-être des gens, non pas qu’une quelconque conception d’un objectif social peut justifier qu’on enfreigne ces lois générales.

L’apparition de la liberté individuelle a été la conséquence imprévue d’un combat pour le pouvoir plutôt que le résultat d’un projet délibéré. Sous diverses incidences, l’homme médiéval était sans aucun doute plus libre qu’on ne le croit communément aujourd’hui. Régnait un idéal : l’Etat ne pouvait lui-même créer ou formuler la loi, ni évidemment l’abolir ou la violer, parce que ce serait abolir la justice même ; ç’aurait été un péché. Ce n’est que peu à peu, vers la fin du Moyen Age, que se répandit la conception d’une création délibérée de lois nouvelles, ce que nous appelons législation. Ce fut au cours de ce conflit sur l’autorité législative au Parlement anglais, que la cause de la liberté individuelle fut promue, par inadvertance.

On a souvent dit que les Anciens ne connaissaient pas la liberté au sens de liberté individuelle. C’est vrai en bien des endroits et à bien des moments, mais certainement pas à Athènes lors de son apogée (ou à Rome vers la fin de la République). Cela peut être vrai de la démocratie dégénérée du temps de Platon, mais sûrement pas des Athéniens de Périclès.

Le terme d’isonomia fut importé d’Italie en Angleterre à la fin du XVIe siècle avec le sens de « égalité de lois pour tous les genres de personnes ». Le mot resta en usage tout au long du XVIIe siècle, jusqu’à son remplacement graduel par « égalité devant la loi » ou « Etat de droit ». Originellement, l’isonomie était mise en contraste avec la domination arbitraire des tyrans, et le terme devint familier grâce aux chansons populaires célébrant le meurtre de l’un de ces tyrans. Le mot est resté en usage sous la démocratie, de plus en plus pour masquer des transgressions de plus en plus fréquentes de cette égalité devant la loi. Ainsi Aristote dans La Politique condamne la sorte de gouvernement où « le peuple gouverne et non la loi » et où « tout est décidé par le vote d’une majorité et non par le droit ». Un système de gouvernement qui « concentre tous les pouvoirs dans les votes du peuple ne peut être, à proprement parler, une démocratie ; car ses décrets ne peuvent avoir une portée générale ».

A Rome, la base de la liberté est formée par les fameuses Lois des Douze Tables. La première disposition d’ordre public qu’elles comprennent stipule que « nul privilège, ni statut ne sera promulgué en faveur de personnes déterminées, qui léserait les autres, et contredirait le droit commun à tous les citoyens dont tout individu peut se prévaloir quel que soit son rang ». Et c’est à Cicéron que revient la paternité de l’idée de lois générales qui régissent la législation, de l’idée selon laquelle nous obéissons à la loi afin d’être libres, et de celle que le juge devrait n’être que la bouche par laquelle parle la loi. Mais à partir du II e siècle le socialisme étatique se répandit rapidement. Dans ce mouvement, la liberté que l’égalité devant la loi avait engendrée fut graduellement détruite, et les désirs d’une autre sorte d’égalité augmentèrent d’intensité. Pendant le Haut Empire, le droit strict fut affaibli alors que, dans l’intérêt d’une nouvelle politique sociale, l’Etat renforça son emprise sur la vie économique. Ce processus culmina sous Constantin. Après cela, pour un millénaire, la conception qui faisait de la loi la garantie de la liberté de l’individu fut perdue. Et lorsque l’art de légiférer fut redécouvert, ce fut le Code de Justinien, stipulant que le Prince est au-dessus des lois, qui servit de modèle sur le Continent. En Angleterre, une grande lutte commença après la mort de la reine Elizabeth, entre la royauté et le Parlement qui eut pour sous-produit inattendu la liberté des individus. Jacques Ier et Charles Ier créèrent des monopoles industriels. Mais un tribunal jugea, dans le procès des Monopoles (1603), que « conférer des droits exclusifs de production sur un article quel qu’il soit, va contre la Common Law et les libertés du sujet ». Alors l’exigence de lois égales pour tous les citoyens devint l’arme principale du Parlement dans son opposition aux projets du Roi. Ce fut cependant une autre sorte de réglementation économique qui donna l’occasion de la première grande formulation du principe de base. La Pétition des Droits de 1610 est le fruit indirect de nouveaux règlements décrétés par le roi concernant la construction de bâtiments dans Londres, et concernant l’interdiction de fabriquer de l’amidon à partir du blé. Ce fut enfin dans le cadre du débat sur le Statut des Monopoles de 1624 que Sir Edward Coke exposa son interpellation de la Grande Charte, qui devint l’un des piliers de la nouvelle doctrine. On alla très loin dans l’attaque de la prérogative royale, en demandant au Parlement lui-même de « laisser toute affaire de droit se mesurer à la règle rigide et droite de la loi, et non au cordon incertain et tortueux du pouvoir discrétionnaire ».

Le grand événement qui devint pour les générations suivantes le symbole des acquis permanents de la Guerre civile, fut l’abolition en 1641 des Tribunaux extraordinaires, et particulièrement de la Star Chamber qui était devenue une cour de politiciens, et non plus de juges. Puis John Locke, dans son Second traité sur le gouvernement civil, codifia la doctrine politique victorieuse, en énonçant des principes pratiques qui, d’un avis commun, devaient désormais encadrer les pouvoirs des gouvernants. Locke dit que « quiconque a le pouvoir législatif ou suprême d’une république est tenu d’une part de gouverner selon des lois établies et permanentes, promulguées et connues par le peuple; et d’autre part d’employer les forces de la communauté, à l’intérieur de ses frontières, seulement pour assurer l’exécution de ces lois ». Même le législatif n’a aucun pouvoir absolu d’arbitraire ; il ne « peut s’arroger un pouvoir par des décrets improvisés, mais doit dispenser la justice, et fixer les droits des sujets par des lois stables promulguées, et par des juges connus autorisés ». La principale sauvegarde contre l’abus d’autorité qu’il propose est la séparation des pouvoirs. Ainsi l’Act of Settlement de 1701 peut être considéré comme une mise en pratique de ces thèses. Et l’on peut dire que si le processus de réforme des lois dans la direction de cet idéal fut lent, les principes en eux-mêmes cessèrent d’être matière à discussion. Et ce même si la séparation des pouvoirs fut de moins en moins effective à mesure que s’établissait le gouvernement de cabinet moderne.

Un peu plus tard, Hume et Blackstone reformulèrent ces thèses, sur des points particuliers tels que l’importance de l’indépendance des juges. William Paley enfin formula le plus complètement la doctrine de la souveraineté de la loi.

Les choses changèrent à partir du XIXe siècle en Angleterre. Le nouveau libéralisme qui a peu à peu remplacé la doctrine whig, a été influencé de plus en plus par les tendances rationalistes des philosophes radicaux et de tradition française. Bentham et les Utilitaristes ont introduit en Grande Bretagne ce qui en avait été auparavant totalement absent – le désir de refaire de fond en comble le droit et les institutions sur la base de principes rationnels.

L’incompréhension des principes traditionnels de la liberté anglaise par les hommes soumis aux idéaux de la Révolution française apparaît clairement chez l’un des premiers propagandistes de cette révolution en Angleterre : le Dr Richard Price. « Si les lois sont faites par un homme, et non par le CONSENTEMENT commun, un gouvernement de lois ne diffère nullement de l’esclavage. » A partir de ce moment, le concept essentiellement français de liberté politique allait progressivement évincer l’idéal anglais de liberté individuelle.

Lorsqu’en 1767 le Parlement britannique modernisé, désormais voué à réaliser le principe de la souveraineté parlementaire illimitée et non limitable, proclama qu’une majorité parlementaire pouvait mettre en vigueur toute loi qui lui semblait opportune, cela fut accueilli par des cris d’horreur dans les colonies d’Amérique. L’idée que nul pouvoir ne devait être arbitraire, les colons la tournent maintenant contre le Parlement. Ils protestent non seulement parce qu’ils n’ont pas de représentants au Parlement, mais aussi et surtout parce que ce Parlement ne reconnaît aucune limite à ses pouvoirs. Pour les colons, la liberté signifie que les autorités publiques ne doivent avoir de pouvoirs qu’en vue d’actions spécifiquement requises par la loi, de sorte que personne ne détienne un pouvoir arbitraire. La formule selon laquelle « tout pouvoir émane du peuple » se réfère moins à l’élection périodique de représentants, qu’au fait que le peuple, organisé en corps constituant, a le droit exclusif de définir les pouvoirs de la législature élue. La constitution est donc conçue comme une protection du peuple contre toute action arbitraire, qu’elle émane du pouvoir législatif ou des autres organes du gouvernement.

La différence fondamentale entre une constitution et les lois ordinaires est semblable à celle existant entre les lois en général et leur application par les tribunaux à un cas d ‘espèce. Mais il serait plus efficace qu’un autre organisme ait le pouvoir exclusif de modifier les principes de base, surtout si on veut que la procédure à ce niveau puisse être lente. Le problème n’est pas tant de donner le temps aux passions de se calmer que de prendre en compte l’inaptitude de l’homme, en général, à percevoir clairement les nombreuses conséquences d’une décision, et de souligner à quel point il lui est indispensable de penser à la généralisation et aux principes qu’elle implique. En d’autres termes, un système constitutionnel ne suppose pas une limitation absolue de la volonté du peuple, mais seulement une subordination des objectifs immédiats aux objectifs à long terme. Seul un démagogue peut considérer comme « antidémocratique » la limitation que les décisions à long terme et les principes généraux reconnus par le peuple imposent au pouvoir des majorités momentanées. Et c’est seulement à la condition de s’interdire certains procédés, considérés comme intolérables, que la majorité d’aujourd’hui se protégera quand elle sera demain minorité.

C’est ainsi que les Etats Unis ont réservé une place prééminente aux droits individuels inviolables, sur le modèle du Bill of Rights de Virginie. Les Américains avaient vivement conscience de la nature unique de leur entreprise, et, en un certain sens, il est exact qu’ils ont été guidés par un esprit rationaliste erroné. Mais Madison émit alors une idée : « le problème de créer des garde-fous pour les droits privés, et celui de confier des pouvoirs adéquats au gouvernement national, n’étaient en fin de compte qu’un seul et même problème, dans la mesure où un gouvernement national renforcé pouvait faire contrepoids aux prérogatives exagérées des législatures d’Etats. » La raison pour laquelle une division des pouvoirs entre différentes autorités réduit toujours le pouvoir de quiconque en exerce un, n’est pas toujours comprise : elle n’est pas seulement que les autorités distinctes, par jalousie mutuelle, s’empêcheront l’une l’autre d’excéder leurs compétences. Elle est surtout que certaines formes de coercition nécessitent l’emploi conjoint et coordonné de pouvoirs différents ou de moyens multiples.

Un autre trait de la constitution américaine se doit d’être mentionné : au nom de la séparation des pouvoirs, les Américains ont érigé une république présidentielle dans laquelle le chef de l’Exécutif reçoit son pouvoir directement du peuple et, en conséquence, peut appartenir à un parti autre que celui qui dispose de la majorité dans la législature. Il est difficile de comprendre la raison d’ériger cet obstacle devant l’efficacité de l’Exécutif.

Une création majeure est celle du pourvoi pour inconstitutionnalité : la procédure avait déjà été appliquée par les tribunaux de divers Etats à l’égard de leurs constitutions respectives, et bien qu’aucune des constitutions d’Etat ne l’ait formellement établie, il semblait évident que les tribunaux fédéraux devaient avoir le même pouvoir vis-à-vis de la Constitution fédérale. Pendant les cinquante ans qui ont suivi la célèbre intervention du Chief Justice Marshall (Marbury vs. Madison), la procédure en question fut fréquemment employée par les tribunaux d’Etat, et son non-usage par la Cour suprême n’aurait valeur d’argument que si on pouvait montrer qu’elle n’y avait pas recouru dans certains cas où elle aurait dû le faire. Toute cette doctrine de Wilson, Marshall, Story, Kent ou Webster était orientée vers la reconnaissance de ce qu’un système fondé sur la séparation des pouvoirs postule une distinction claire entre les lois proprement dites et ces autres décisions du pouvoir législatif qui ne sont pas des règles générales.

Progressivement, la Cour, investie d’une autorité fort imprécise tirée du Quatorzième amendement, a été amenée à statuer, non pas sur le fait de savoir si une loi se situait au-delà des pouvoirs spécifiques conférés aux législateurs ou si une législation avait enfreint des principes généraux, mais sur le bien-fondé des objectifs en vue desquels le législateur avait employé ses pouvoirs.

Franklin D. Roosevelt, et son attitude, consistant à tenir pour légitime n’importe quel moyen si les objectifs étaient désirables, a conduit à un heurt frontal avec la Cour suprême en 1937, laquelle avait pris l’habitude depuis plus d’un demi-siècle de juger du caractère  » raisonnable  » de la législation. (la  » due procédure « ). Mais la Cour sombra rapidement, du fait de sa majorité conservatrice, dans des annulations très contestables de mesures présidentielles. Puis elle renonça à ses positions extrêmes. Mais le point capital est qu’il a été établi aux Etats Unis que le législateur est lié par des règles générales ; qu’il doit traiter les problèmes particuliers de telle sorte que le principe sous-jacent puisse être appliqué dans d’autres cas, et que s’il enfreint un principe jusqu’alors observé, il doit reconnaître l’infraction et se plier à une procédure complexe afin de vérifier si les convictions fondamentales du peuple ont réellement changé. Le pourvoi pour inconstitutionnalité n’est pas un obstacle absolu au changement. Et le pis qu’il puisse faire est de ralentir le processus et d’obliger l’organe constituant soit à répudier, soit à réaffirmer le principe en cause. Le pourvoi pour inconstitutionnalité requiert pour complément l’usage normal de quelque chose comme un référendum, ou un appel au peuple dans son ensemble, afin de décider de ce qui servira de principe général.

Libéralisme et administration : le Rechtstaat

L’élément nouveau, au XVIIIe siècle en Europe, est la puissante machinerie administrative centralisée qu’avait bâtie l’absolutisme. Alors le grand objectif du mouvement contre le pouvoir arbitraire fut, dès le début, l’instauration de l’Etat de droit. C’est vrai non seulement de Montesquieu, mais aussi de Rousseau, dans la mesure où sa  » volonté générale « , certes ambiguë, devait être générale non seulement au sens où elle devait être la volonté de tous, mais aussi dans ses intentions :  » en un mot, tout ce qui se rapporte nommément à un individu est exclu du champ d’action du pouvoir législatif  » (Du Contrat social, livre II, chap. VI)

La Révolution de 1789 fut universellement saluée comme l’  » avènement de la loi  » (Michelet). Mais si fortement que la Révolution française ait été, à l’origine, inspirée par l’idéal de l’Etat de droit, il est douteux qu’elle ait réellement servi à son progrès. Le fait que l’idéal de souveraineté populaire ait été vainqueur en même temps que l’idéal de l’Etat de Droit, fit que ce dernier se trouva bientôt repoussé à l’arrière-plan. La Révolution créa l’illusion que, dans la mesure où tout le pouvoir avait été remis aux mains du peuple, toutes les précautions contre l’abus de ce pouvoir étaient devenues sans objet. Mais en réalité, les représentants élus du peuple se révélèrent bientôt davantage préoccupés de mettre les organes exécutifs entièrement au service de leurs intentions, que de protéger les individus contre le pouvoir de l’exécutif.

La seule chose à laquelle la Révolution française n’a pas touché fut le pouvoir des autorités administratives. Même l’interprétation extrême de la séparation des pouvoirs qui s’était implantée en France servit à renforcer les pouvoirs de l’Administration. Il est néanmoins vrai que se développa graduellement, au sein de la machine administrative, un nouveau pouvoir qui assuma de plus en plus la fonction de limiter les pouvoirs discrétionnaires des organismes administratifs : le Conseil d’Etat.