La légitimité du rôle des paradis fiscaux

Par Thierry Afschrift.

Article publié initialement par l’Institut Hayek de Bruxelles, le 2 Avril 2008.

L’actualité de la question

En ce début 2008, la police Allemande a procédé à de nombreuses perquisitions auprès de contribuables de ce pays. Elle s’est basée sur une liste, achetée par elle, pour un prix de plus de 4.000.000 €, auprès d’un ancien employé d’une fiduciaire du Liechtenstein. Cette liste semble comprendre les noms de contribuables allemands, qui ont constitué, ou sont bénéficiaires, de fondations établies au Liechtenstein.

Dans la plupart des médias, cette affaire a été présentée comme révélant une complicité de la Principauté du Liechtenstein dans la fraude ou dans l’évasion fiscale, mise en place par des contribuables résidant en Allemagne ou dans d’autres pays européens.

Il nous semble que cette approche de la question est fondamentalement inexacte, et que les faits ainsi exposés mettent au contraire en lumière un problème beaucoup plus grave : les méthodes utilisées dans certains pays pour lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale, sont-elles compatibles avec l’État de droit ?

La liberté de chaque pays de choisir son système fiscal

La plupart des pays européens utilisent actuellement un système politique et fiscal qui peut être résumé par les termes « big government high taxes ». L’État y assure énormément de fonctions, et recourt à un système d’imposition très lourd pour les financer.

Ce choix implique des sacrifices importants pour une partie importante de la population, tant en termes financiers qu’en matière de libertés individuelles, en raison du caractère contraignant des contrôles, des obligations et des sanctions que cela suppose.

Dans la mesure où il correspond à un choix de société, et où celui-ci est effectivement avalisé par une partie largement majoritaire de la population, ce système est évidemment légitime en soi et, dans un État de droit, la fraude fiscale, consistant en une contravention consciente aux règles déterminant les obligations fiscales de chacun, doit être désapprouvée. Il n’en est sans aucun doute pas de même de la simple « évasion fiscale », consistant, dans le respect de la loi, à organiser ses affaires dans le but de payer le moins d’impôt possible.

Ce système d’État tentaculaire aux pouvoirs élevés, et imposant à leurs citoyens une très forte pression fiscale et parafiscale, n’est pas, en soi, supérieur aux autres, ni économiquement, ni quant au respect des droits de l’homme. Il est d’ailleurs significatif de constater que, même en Europe, ce sont en général les pays qui pratiquent un système fiscal moins lourd, tel le Luxembourg, l’Irlande ou la Suisse, qui connaissent à la fois le plus haut degré de prospérité, et le meilleur niveau de protection sociale.

Quoi qu’il en soi, il n’y a aucun motif supérieur de considérer que, de la même manière que les citoyens d’un pays peuvent, démocratiquement, opter pour un système de « big government high taxes », ils ne pourraient pas, tout aussi démocratiquement, choisir un système différent, fondé, au contraire, sur un moindre rôle de l’État, un besoin moins important de financement de celui-ci, et donc des charges fiscales et sociales plus basses. Ce système de « small government low taxes » est pratiqué par des pays que l’on qualifie volontiers de « paradis fiscaux », tels, outre la Principauté de Liechtenstein, Monaco, Andorre, et de nombreux États hors d’Europe.

Ce choix s’est opéré de manière tout aussi démocratique que le choix inverse dans les plus grands pays européens : ces États sont tous organisés sur la base d’un système parlementaire efficace, traduisant effectivement la volonté de la population.

Leur conception du rôle de l’État, et du niveau idéal de fiscalité, est par conséquent tout aussi légitime, à tout le moins, que celle des grands pays européens.

La concurrence fiscale

Dès lors qu’il existe plusieurs conceptions de l’État, d’égale légitimité, dans le monde, il se crée naturellement une concurrence fiscale entre les États.

Les pays qui ont choisi un système de type « big government high taxes » doivent admettre que leurs résidents peuvent être attirés par des systèmes de moindre imposition, et choisir, soit de s’y établir, soit d’y investir leur argent.

Même les États qui pratiquent un système de fiscalité élevée, recourent d’ailleurs à la concurrence fiscale, consciemment et délibérément, pour attirer les investisseurs, et même souvent, les épargnants, qu’il s’agisse des entreprises ou des individus. Pratiquement tous les pays au monde ont différents systèmes visant à profiter de cette même concurrence fiscale qu’ils critiquent lorsqu’elle est le fait des paradis fiscaux.

Les citoyens qui décident, effectivement, de quitter leur pays pour en choisir un autre, même pour des motifs fiscaux, ne font que « voter avec leurs pieds », en choisissant, légalement, une autre conception du rôle de l’État et de ses moyens de financement.

Il en est de même des investisseurs, et donc des épargnants, dans la seule mesure où ils respectent la loi de leur pays de résidence.

Le principe de la concurrence fiscale n’a jamais été critiqué en soi. Seule existe, au niveau de l’OCDE et de l’Union européenne, une notion, fort imprécise, de « concurrence fiscale dommageable ». Celle-ci n’implique pas que toute concurrence fiscale est dommageable, mais seulement que parmi les différents types de concurrence fiscale, il en existe qui sont dommageables.

Cette notion n’est pas exempte de critiques, parce qu’elle repose sur le postulat que toute concurrence fiscale qui se révèlerait dommageable pour les États, est en soi dommageable pour leurs citoyens, comme si l’intérêt de l’État correspondait nécessairement à celui d’un pays, et comme si le niveau optimal de fiscalité pour un pays, était nécessairement celui qui apportait les ressources les plus importantes à l’État.

Mais, même en admettant que l’on se réfère à la notion de « concurrence fiscale dommageable », il faut bien constater que, dans son acception la plus courante, elle ne vise que les États qui pratiquent un système différencié, consistant à accorder à des résidents ou des entreprises étrangères, des avantages que leurs propres résidents ou leurs propres entreprises ne peuvent obtenir.

Cette notion n’est dès lors clairement pas applicable aux paradis fiscaux, comme le Liechtenstein. En effet, celui-ci a adopté un système de taxation extrêmement basse, non seulement pour les épargnants et les résidents étrangers, mais aussi pour ses propres résidents. Qu’il s’agisse de la taxation des personnes physiques, de celle des successions, ou de celle des capitaux mobiliers, l’imposition est uniformément aussi basse pour les résidents du Liechtenstein, ses nationaux, et les résidents étrangers, qu’ils agissent en tant que personnes physiques, ou par l’intermédiaire de sociétés, de fondations ou autres établissements.

Dans sa définition la plus courante, la notion de concurrence fiscale dommageable n’est dès lors même pas applicable au système de la Principauté du Liechtenstein, ni de l’immense majorité des « paradis fiscaux ».

Cet État a d’ailleurs déjà, à tort ou à raison, accepté librement de déroger à ses propres règles, pour appliquer la directive européenne relative à la taxation de l’épargne. C’est ainsi qu’il accepte, conformément à un traité, de pratiquer une retenue à la source, actuellement de 15 %, et de 20 % au 1er juillet 2008, sur les avoirs des personnes physiques résidentes de l’Union européenne dans, notamment, ses banques. Cet engagement, qui est le seul qu’il ait souscrit, est respecté strictement.

Aucune disposition d’un traité quelconque ne l’oblige à révéler aux autorités fiscales étrangères l’identité des épargnants qui investissent dans ses banques. De ce point de vue, il agit exactement de la même manière que des pays membres de l’Union Européenne, et qui sont des « enfers fiscaux », comme l’Autriche et la Belgique.

La directive européenne sur l’épargne ne prévoit également aucune obligation de révéler l’identité des bénéficiaires de sociétés, de fondations ou d’établissements.

De ce point de vue, le Liechtenstein agit de la même manière que l’ensemble des pays de l’Union européenne.

L’opprobre que le gouvernement allemand a tenté de jeter sur le petit pays alpin est dès lors tout à fait injustifié. Comme les autres paradis fiscaux, le Liechtenstein respecte ses engagements, tant en matière de taxation de l’épargne que de blanchiment de capitaux. Pour le reste, il se borne à appliquer un système fiscal, certes différent de celui de l’Allemagne ou des grands pays européens, mais dont la légitimité ne peut pas être discutée. La manière la plus efficace de ne pas assumer les conséquences de la concurrence fiscale serait, pour l’Allemagne, de réduire son imposition, afin d’être plus compétitive à l’égard des épargnants.

Les fondations, établissements et sociétés du Liechtenstein et des autres paradis fiscaux

Le plus étrange, dans le système invoqué, est sans doute le fait que la fondation n’est pas en soi un instrument destiné à frauder le fisc. Les fondations sont des entités juridiques, qui existent d’ailleurs dans de nombreux pays qui ne sont pas des paradis fiscaux, comme la Belgique et les Pays-Bas. Elles ont pour objet de créer un patrimoine distinct, au même titre que le trust anglo-saxon, qui n’appartient plus à son fondateur, et qui peut être destiné à lui survivre au profit des générations futures, de sa famille ou non. Celui qui veut frauder le fisc n’a pas besoin de créer une fondation, et il ne le fera pas mieux au moyen d’une fondation que d’un autre instrument. En revanche, cette entité peut lui permettre d’atteindre des objectifs d’ordre civil, tenant à son organisation patrimoniale et familiale.

Le fait, pour des paradis fiscaux, de permettre la constitution de fondations ne justifie également aucun reproche à leur égard. Il en est d’autant plus ainsi lorsque, comme en l’espèce, ce pays permet cette constitution tant pour les étrangers que pour ses propres résidents, et ce aux mêmes conditions d’ordre fiscal.

Il en va d’ailleurs de même pour les autres types de sociétés ou d’autres entités juridiques (trust, Anstalt, …) qui peuvent être constitués dans ce pays et ailleurs.

La recherche de l’anonymat que ces entités procurent n’a rien d’unique et d’autres instruments, qui existent dans des pays à forte taxation, tels le trust, les actions au porteur, la fiducie, ou d’autres mécanismes encore, peuvent aboutir au même résultat.

L’anonymat en lui-même correspond d’ailleurs à un choix éthique qui, s’il n’est sans doute pas celui de la plupart des pays à forte taxation, n’en est pas moins aussi légitime que le choix d’une faible imposition lui-même. Ce choix correspond à l’idée que le respect de la vie privée, et en général de tout ce qui touche la « sphère privée » de l’individu prime sur les intérêts de l’État. Faut-il rappeler que le droit au respect de la vie privée est protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ? Certes, cette disposition prévoit aussi que les États peuvent y déroger dans certains cas, en ce compris « le bien-être économique du pays », mais il ne s’agit pas d’une obligation. Aucun État ne doit être obligé de déroger à un principe de respect de la vie privée, ni de considérer que le secret bancaire devrait être aboli au profit d’une certaine notion du « bien-être économique du pays ». Un État, comme le Liechtenstein peut également parfaitement considérer qu’il y a une différence essentielle entre le « bien-être économique du pays » et une perception maximale des impôts. Il en est d’autant plus ainsi qu’il a choisi un type de société (small government low taxes) qui implique nécessairement que ces deux notions sont fondamentalement distinctes.

L’absence de coopération

Finalement, le seul reproche formulé à l’égard du Liechtenstein et des autres paradis fiscaux pourrait être de ne pas participer, avec les autres pays, à un échange de renseignements concernant les revenus des résidents des autres pays.

Cette objection pourrait avoir un fondement si le Liechtenstein, ou un autre paradis fiscal, collaborait activement à l’organisation de fraudes commises par des résidents d’autres États.

Cela n’a toutefois jamais été établi, ni même sérieusement allégué. Le seul fait de prévoir un système de secret bancaire, et un mécanisme permettant la création d’entités juridiques faiblement imposées, ne peut être considéré comme une complicité dans la fraude de tiers, dès lors que, comme c’est manifestement le cas, ces instruments juridiques peuvent aussi bien être utilisés dans le cadre d’opérations licites, visant seulement à une planification fiscale normale et autorisée dans le pays des épargnants concernés, ou des objectifs civils d’organisation successorale ou familiale.

Les fiduciaires et les banques de ces pays ne sont pas chargées de l’exécution des obligations fiscales, tel l’établissement d’une déclaration à l’impôt sur les revenus qui incombe à leurs clients, et à eux seuls. A fortiori, les États dans lesquels se trouvent ces institutions n’ont aucun rôle à jouer dans l’accomplissement de ces obligations, et n’ont aucun reproche à recevoir lorsque celles-ci ne sont pas respectées.

Peut-on aller jusqu’à exiger de ces États qu’ils forcent leurs banques à leur révéler des données concernant leurs clients, pour les communiquer à des États étrangers, alors que ces banques et ces fiduciaires n’ont même pas d’obligations de ce type envers leur propre État ? On peut difficilement répondre par l’affirmative à cette question, sans porter un jugement de valeur sur le système même choisi par les paradis fiscaux, qui suppose un respect sérieux du droit à la vie privée. Ces États, en s’abstenant de communiquer des renseignements aux administrations fiscales étrangères, se bornent à appliquer, sans discrimination, aux étrangers les mêmes règles que pour leurs nationaux : on part simplement de l’idée que le droit au respect de la vie privée, consacré notamment par un secret bancaire efficace, prime sur les intérêts patrimoniaux de l’État, et ce tant lorsqu’il s’agit de l’État de ces paradis fiscaux que des États étrangers.

La quasi-totalité des paradis fiscaux accepte d’ailleurs de déroger à cette règle lorsqu’il s’agit de dénoncer des crimes graves, comme le trafic de drogue, le trafic d’armes, le trafic d’êtres humains ou les crimes contre l’humanité.

Il en est ainsi parce que, tant dans leur conception éthique que dans celle des autres pays, la sanction à apporter contre les auteurs de ces crimes est une nécessité plus importante que la protection de la vie privée de ces personnes.

Il se fait que les paradis fiscaux n’adoptent pas le même jugement de valeur quant à la fraude fiscale, et que, dans leur conception des choses, liée directement à leur choix de société, la protection des intérêts fiscaux de l’État passe après la protection de la vie privée des personnes.

Comme nous l’avons exposé ci-dessus, il ne s’agit là que du choix légitime du respect strict du droit à la vie privée, qui, dans une conception qui relève exclusivement du choix de chaque État, doit être mis en balance avec la notion « bien-être économique du pays », laquelle ne correspond pas nécessairement à la perception complète des impôts prescrits.

Il faut également admettre qu’il est légitime, pour les paradis fiscaux, qui ont à choisir entre l’intérêt des personnes qui, choisissant un système de « small government low taxes », qui est celui de ces pays, font confiance aux banques ou à d’autres institutions qui y sont établies, et des États étrangers qui ont une autre conception de leur rôle.

Sans entraver le droit légitime des pays étrangers de faire un autre choix, les paradis fiscaux n’ont aucune raison de faire prévaloir l’intérêt de ces États, qui ont une autre conception de leur rôle, sur celui des individus qui partagent leur point de vue et font confiance à leurs institutions. Bien plus, ils peuvent parfaitement considérer qu’ils n’ont pas à assumer une fonction de « délation », consistant à dénoncer des personnes ayant peut-être commis des infractions dans leur pays d’origine, dès lors que les faits qu’ils ont accomplis ne sont même pas des délits dans le système politique choisi par ces paradis fiscaux.

Il est au contraire logique, pour ceux-ci, et notamment pour le Liechtenstein, qui ont choisi de protéger la vie privée, de ne pas s’ériger en collaborateurs de régimes qui ont fait un autre choix. Au contraire, la délation est un acte considéré comme moralement répréhensible dans de nombreuses sociétés et aucun système ne pourrait justifier qu’on impose à un état souverain de devenir un délateur au nom de valeurs qu’il ne partage pas.

Les méthodes utilisées pour lutter contre les paradis fiscaux

Les pressions exercées sur les paradis fiscaux, qui, pour les raisons que nous avons exposées, ne font qu’exercer leur droit souverain de choisir un type bien déterminé de conception du rôle des pouvoirs publics, dépassent souvent les normes acceptables.

Lorsque l’on entend des pays, comme l’Allemagne, qui participent à un système de libre circulation des capitaux, menacer d’entraver, en les empêchant ou en les imposant, les transferts de capitaux vers des pays considérés comme des paradis fiscaux, on ne peut qu’y voir une incohérence majeure.

Toutes les limites sont dépassées, lorsque dans le cas que nous avons envisagé, l’on constate que des services d’État, sont allés jusqu’à corrompre des employés de banques ou de fiduciaires, d’un autre État, pour obtenir des renseignements que la législation de cet État ne leur permettait pas d’obtenir légalement.

Juridiquement, il s’agit de faits de corruption, consistant en le fait d’accorder un avantage indu à des personnes accomplissant des actes ne relevant pas de leurs fonctions, et qui sont même explicitement interdits par la législation à laquelle ils sont soumis.

Le fait d’accepter des renseignements dont on sait qu’ils ont été obtenus de manière illégitime, peut également être qualifié de « recel ». Or, tant la corruption que le recel, sont considérés, à la différence de la fraude fiscale, comme des comportements illicites par l’ensemble des pays.

L’appel lancé par le gouvernement allemand et d’autres gouvernements de l’Union européenne, à une plus grande coopération internationale dans la lutte contre les infractions, est dès lors pour le moins paradoxal.

On voit ces États demander une collaboration plus importante à lutter contre des infractions telle la fraude fiscale, qui ne sont pas universellement considérées comme graves. Dans le même temps, ces mêmes États laissent accomplir, voire incitent à commettre, des délits, comme le recel et la corruption, qui sont universellement réprouvés.

Il faut se demander dès lors, à supposer qu’une enquête soit ouverte au Liechtenstein du chef de corruption et de recel, s’il ne serait pas logique que les personnes, fussent-elles des officiels allemands, soient livrées à la justice de ce pays s’il s’avère qu’elles ont commis des infractions aux droits de ce pays et au préjudice de banques, de fiduciaires et de particuliers ? Si l’on veut une collaboration judiciaire internationale, il faut commencer par l’appliquer pour les délits qui constituent des infractions graves suivant les valeurs communes à l’État qui demande l’assistance judiciaire et à celui qui l’accorde.

Au-delà, lorsqu’il s’agit de requérir des autorités étrangères de fournir des renseignements permettant de mettre en cause des auteurs de fraude fiscale, que certains pays ont certes le droit de considérer comme un délit, alors que d’autres ne partagent pas, suivant des valeurs tout aussi légitimes, la même appréciation, une collaboration judiciaire internationale ne peut en revanche se concevoir que si l’on considère que les valeurs des pays ayant choisi un système de « big government high taxes » sont nécessairement supérieures aux autres, au point de s’imposer aux États qui ont fait un autre choix.