L’apport de Milton Friedman au droit de la concurrence : (1) La protection du consommateur

Démontrant que le marché est le mécanisme de protection du consommateur le plus efficace, Milton Friedman a prouvé que l’intervention de l’État était bien souvent perverse et contre-productive.

Par Thibault Schrepel.
Publié en partenariat avec Le Concurrentialiste.

« Le libéral voit dans les hommes des êtres imparfaits » [¹]. Se déduit de cette citation de Milton Friedman la défiance qu’il avait envers le gouvernement et les mécanismes de régulation confiant le pouvoir aux mains de quelques hommes. S’en déduit également sa préférence pour un marché libre, seul capable de protéger le consommateur en stimulant véritablement la concurrence. Toujours lucide quant aux applications de ces théories, Milton Friedman n’a jamais nié les aspects négatifs qu’un libre marché absolu était susceptible de produire. « Il est une idée fausse répandue que les individus en faveur d’un marché libre sont aussi en faveur de tout ce qu’il peut produire. Rien ne peut être plus éloigné de la vérité » [².]. Toutefois, sa préférence pour une économie libre, visant à éviter de confier le pouvoir à des hommes plus imparfaits que les autres, l’a toujours emporté sur une économie entièrement régulée comme celles que nous connaissons aujourd’hui, que ce soit en Europe comme aux États-Unis.

Ce n’est pas de la bienveillance du boucher, du brasseur ou du boulanger que nous attendons notre dîner, mais de la façon dont ils s’attachent à leur propre intérêt. Nous nous adressons non à leur humanité, mais à leur égoïsme, et nous ne leur parlons jamais de nos nécessités personnelles mais de leurs avantages. Seul un mendiant compte principalement sur la bienveillance de ses semblables [³].

Cette citation qu’il fait d’Adam Smith dans Liberté du choix [⁴] est tout aussi révélatrice de sa philosophie. L’efficience économique est accrue lorsque le droit de la concurrence ne devient pas prétexte à une régulation qui entrave le développement des activités, laissant à la part d’égoïsme de chacun produire le bénéfice que la société en retire.

Une question se pose en préalable à toute analyse plus approfondie de l’apport de Milton Friedman au droit de la concurrence : quel intérêt peut-on avoir à étudier sa pensée plutôt que celle d’un autre ? Il eut en effet été possible, dans un registre similaire, d’évoquer Frédéric Bastiat, Ludwig von Mises, Robert Nozick ou encore Friedrich von Hayek, ayant tous contribué au droit de la concurrence moderne. La raison principale tient en ce que Milton Friedman est le penseur et économiste le plus à même d’apporter des réponses aux problèmes d’aujourd’hui. Comprendre son apport permet d’améliorer notre compréhension des marchés et de la politique concurrentielle qui doit être menée. Visionnaires, les écrits de Milton Friedman sont d’une rare sagacité qui n’en ont pas fini de révéler leur part de vérité. Né en 1912 et mort en 2006, Milton Friedman a longtemps été le conseiller du Président Reagan. Titulaire du prix de la Banque Royale de Suède (communément appelé Prix Nobel d’économie) qu’il a obtenu en 1976, il fut Professeur à l’Université de Chicago, puis affilié à celle de Stanford. Il est notamment connu pour ses analyses monétaires. Le mélange des genres, de micro comme de macro-économie, de droit et d’économie comme de philosophie, a fait de Milton Friedman l’un des plus grands penseurs du 20ème siècle. Chaque décision de l’Autorité de la concurrence, des Cours d’appel ou de la Commission européenne met indirectement en balance les idées de Milton Friedman. Cette balance penche-t-elle toujours du côté le plus bénéfique au consommateur ? La question est ainsi posée.

Cette étude a pour objectif d’étudier l’intégralité de ce que Milton Friedman a pu apporter au droit de la concurrence, ainsi que confronter ces analyses à quelques décisions récentes rendues par les autorités de concurrence. La grande richesse de la pensée de Milton Friedman, faite de provocation et de bon sens, invite à évoquer son apport au droit de la concurrence en deux articles. Démontrant que le marché est le mécanisme de protection du consommateur le plus efficace, Milton Friedman a également prouvé que l’intervention du gouvernement était bien souvent perverse et contre-productive (le présent article). Cet antagonisme entre intervention privée et publique l’a amené à se questionner sur les monopoles et les solutions les plus à même de les éliminer lorsque ces derniers ne résultaient pas du simple jeu de la concurrence (second article publié demain par Contrepoints). Notons enfin qu’une mise en perspective des idées de Milton Friedman s’avère nécessaire. Ayant souvent centré ses études sur le marché américain, il convient de replacer ses propos dans leur contexte d’origine. La perspicacité de ses enseignements, aux États-Unis comme en Europe, n’en demeure pas moins éclatante.

Le libre marché comme mécanisme de protection du consommateur

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Un libre marché protège le consommateur à deux niveaux. Le premier, dit de micro-protection, amène à se questionner sur la légitimité de chacune de nos règles en matière de pratiques restrictives de concurrence. Également, l’organisation/protection du marché par l’Autorité de la concurrence ou la Commission européenne s’en trouve questionnée. Le deuxième, dit de macro-protection, fait plus facilement référence à la politique concurrentielle que mènent les États, au plan international, comme au plan national à travers la régulation des opérations de concentration.

Le libre marché comme micro-protection du consommateur

« La frontière est souvent mince et floue entre une réglementation qui tend à protéger le consommateur et celle qui tend à protéger une industrie spécifique » [⁵]. Il s’agit là d’un promptuaire majeur de Milton Friedman. Révélateur de sa vigilance envers le pouvoir public, il l’illustre d’un exemple concis faisant l’analogie entre le train et l’automobile. Alors que beaucoup des automobiles produites il y a 50 ans constituent aujourd’hui des objets de collection, une majorité des trains produits à l’époque demeurent similaires à ceux que nous connaissons. Il se trouve que le secteur ferroviaire a toujours fait l’objet d’une très lourde régulation, aux États-Unis comme en Europe. Certes, plusieurs oligopoles ont pu se constituer sur le marché de l’automobile. En résulte toutefois un produit excessivement plus avancé sur le secteur automobile que sur celui ferroviaire. À devoir choisir entre deux perspectives, celle du libre marché s’impose sans hésitation ni murmure.

Le train fournit également une autre illustration très convaincante de cette citation de Milton Friedman. Dans son 7ème épisode [⁶] de la série télévisée qu’il a réalisée préalablement à l’écriture de La liberté du choix, Milton expose une carte représentant tous les chemins de fer présents en 1882 aux États-Unis. Sans aucune obligation gouvernementale, l’ensemble du territoire était parfaitement couvert, ne délaissant aucune zone sans chemin de fer. La raison ? Une concurrence féroce, forçant à conquérir de nouveaux territoires pour générer des profits. Cet élément interroge quant aux multiples difficultés qu’a pu, par exemple, avoir Free à intégrer le marché des Télécoms. L’Autorité de la concurrence imposait en effet un maillage territorial très strict, comme méconnaissant la force de cette réalité : sans couverture du réseau, point de consommateurs. Avec une faible couverture du territoire, une entreprise ne peut acquérir de nouvelles parts de marché. De plus, si une telle entreprise décide de moins bien couvrir le territoire que ses concurrents, alors, le coût des infrastructures sera moindre et le prix final s’en trouvera nécessairement réduit. Libre à chacun de choisir ensuite le service de son choix. À terme, une fois la concurrence saturée sur les zones très peuplées, le territoire serait entièrement couvert, comme l’illustre cet exemple concret vieux de 130 années.

Une autre preuve est apportée par Milton Friedman quant à la micro-protection du consommateur que promulgue le marché, cette fois-ci, au regard de de la problématique des cartels/ententes [⁷]. « En provoquant une hausse des prix, la création d’un cartel rend plus profitable aux outsiders leur entrée dans l’industrie. En outre, comme le nouveau prix ne peut être fixé que si les participants abaissent leur production au-dessous du niveau où ils aimeraient en fait produire au prix fixé, chacun d’eux a séparément intérêt à vendre moins cher afin d’augmenter sa production. Chacun espère évidemment que les autres s’en tiendront à l’accord. Il suffit d’un filou ou, au plus, de quelques-uns – et ce sont en réalité des bienfaiteurs publics -, pour briser le cartel » [⁸]. La mise en place par la loi du 15 mai 2001 [⁹] d’une procédure française de « clémence », visant à exempter totalement ou partiellement les membres d’une entente la dénonçant et coopérant avec l’Autorité de la concurrence, n’est finalement que la mise en place d’un mécanisme existant de fait sur le marché. Milton Friedman l’exposait il y a plus de 50 ans.

Le libre marché comme macro-protection du consommateur

Sur un plan macro-économique et s’agissant plus spécifiquement des règles de concurrence mondiales, la protection du consommateur par le marché, comme l’expose Milton Friedman à travers un élément étrangement peu repris, est tout aussi efficace.

Quand quelqu’un se plaint de concurrence déloyale, consommateurs, prenez garde, c’est une demande pour un privilège spécial lequel est toujours au détriment du consommateur. Ce dont nous avons besoin dans ce pays est de la libre concurrence. Pour les consommateurs qui achètent sur un marché international, plus la concurrence est injuste mieux c’est. Cela signifie une baisse des prix et une meilleure qualité pour nous. Si les gouvernements étrangers veulent utiliser l’argent de leurs contribuables pour nous vendre des marchandises à un prix inférieur aux coûts de production aux États-Unis, pourquoi devrions-nous nous plaindre ? Leurs propres contribuables s’en plaindront assez vite et cela ne durera pas très longtemps. L’histoire fournit beaucoup d’éléments de preuve sur ce qui se passe lorsque les industries protégées par le gouvernement entrent en concurrence avec celles qui opèrent sur un marché ouvert et libre. C’est presque toujours les industries protégées par le gouvernement qui s’en sortent le moins bien. Demandez à Sir Freedy Laker, l’anglais qui a introduit le transport aérien low-cost à travers l’Atlantique. Qui étaient ses principaux concurrents ? Il n’y avait que des compagnies aériennes financées, protégées et réglementées par les gouvernements. Il s’en est très bien sorti. [¹⁰]

Ces considérations de politique concurrentielle appellent à une comparaison entre les politiques protectionnistes/mercantilistes japonaises et notre politique en matière de contrôle des concentrations. Le prix du riz, artificiellement gonflé par ces politiques, a longtemps empêché les Japonais d’accéder à d’autres produits et, ainsi, d’élever leur niveau de vie [¹¹]. En refusant à des opérateurs économiques le droit de se regrouper, un tel mécanisme est potentiellement recréé puisqu’une synergie est refusée et qu’un effet de réseau ne peut être constitué. De plus, lorsqu’une telle politique tend à se généraliser, une caricature de celle-ci est un marché global sans aucun leader capable de produire à coûts moindres et de générer suffisamment de bénéfices pour investir dans la recherche et développement. In fine, c’est le consommateur qui s’en trouve lésé. Certes, cette unique raison n’est pas suffisante pour pouvoir justifier une autorisation per se de l’intégralité des opérations de concentration. Néanmoins, elle ne doit pas être oubliée et le calcul des efficiences doit tendre à prendre en compte cette réalité.

Si un libre marché apporte des protections directes et concrètes au consommateur, celles gouvernementales sont quant à elles souvent perverses et moins convaincantes qu’elles ne sont souvent présentées. Une analyse économique du droit de la concurrence nécessite d’opérer un calcul coûts/bénéfices de chaque intervention publique, et ce, en comparaison avec celle privée – le libre jeu du marché. Le résultat infléchi très largement en faveur d’un marché plus libre.

L’intervention gouvernementale comme atteinte à la concurrence

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Le risque inhérent à toute intervention des autorités de concurrence/gouvernement est de créer une atteinte à la concurrence. Or, lorsqu’une atteinte est constatée, les autorités publiques ne présentent pas un bilan plus favorable que le libre marché.

Un risque d’intervention systémique des autorités de concurrence

Milton Friedman relève un risque d’intervention systémique du gouvernement. Les potentiels effets négatifs créés par ce dernier appellent toujours à plus d’intervention, une réalité que l’on constate facilement avec des autorités de concurrence régulant parfois un même marché à plusieurs reprises au cours de la même année. Les marchés dits à risques sont des illustrations constantes de ces propos, comme peuvent l’être (i) le secteur de l’énergie, (ii) le secteur des transports, (iii) le secteur de la distribution alimentaire, (iv) les départements d’outre-mer, (v) le secteur de la réparation automobile, (vi) les Télécoms et (vii) le secteur pharmaceutique.

En fait, « la différence, c’est qu’une société privée qui commet une faute grave risque d’être chassée du marché ; alors que l’agence du gouvernement obtiendra sans doute un budget plus important. » [¹²]. Plus encore, Milton Friedman précise que

« un mal, réel ou imaginaire, provoque des réactions : on exige un remède (…) Une coalition politique se constitue : des réformateurs sincères, imbus de grandes idées, s’associent à des parties intéressées, également sincères. Les réformateurs pleins de grandes idées connaissent un instant de triomphe et tournent toute leur attention vers de nouvelles causes. Les parties intéressées se mettent alors au travail, et veillent à ce que le pouvoir accordé par la loi soit utilisé à leur profit. En général, ils y parviennent – et cela engendre de nouveaux problèmes, que l’on résout par un accroissement de l’intervention. La bureaucratie prend sa part du gâteau, si bien que même les intérêts particuliers favorisés au départ ne retirent plus aucun avantage. Et au bout du compte les effets sont précisément l’inverse des objectifs des réformateurs, sans réaliser pour autant (dans la plupart des cas) les objectifs des intérêts particuliers » [¹³].

Si l’intervention gouvernementale laisse ainsi bon nombre de questions en suspens, spécialement lorsqu’elle outrepasse son rôle de simple surveillant des règles du jeu, l’intervention privée, caractérisée par le libre marché, apporte quant à elle de nombreuses réponses.

Ce portrait très noir de l’intervention des autorités de concurrence mérite réflexion. À titre d’exemple, le consommateur bénéficie-t-il toujours de l’interdiction d’une opération de concentration ? Comme Milton Friedman le souligne [¹⁴], il est très facile de voir les effets bénéfiques des réglementations protégeant le consommateur, mais il est en revanche bien plus difficile d’évaluer les effets négatifs : les produits qui n’ont jamais vu le jour ou encore l’augmentation du coût de chaque produit. Pourtant, les autorités de concurrence ne cessent d’imposer de très lourds engagements lors des opérations de concentration, faisant souffrir le droit de propriété de lourdes entraves [¹⁵]. Comme le souligne l’Autorité de la concurrence dans ses lignes directrices sur le contrôle des concentrations [¹⁶], le bénéfice pour les consommateurs « n’est pas assuré lorsqu’une opération de concentration entrave de manière significative le libre jeu de la concurrence ». Deux questions se posent. La première, qu’est-ce qu’une « entrave significative » au libre jeu de la concurrence ? La seconde, est-ce le simple fait que le consommateur ne soit « pas assuré » de récolter des avantages d’une concentration suffise à interdire les entreprises de jouir de leur droit de propriété ? Autrement dit, le principe de proportionnalité n’est-il pas méconnu ? Soulignons enfin, au regard des propos de Milton Friedman sur la question, qu’une autre interrogation apparaît : chambouler l’organisation du marché peut-il, à moyen et long terme, être positif pour le consommateur ? L’intervention abondante du régulateur sur les marchés dit sensibles va-t-elle inciter l’innovation et l’investissement ? Probablement pas.

Les réponses à ces questions doivent faire l’objet de longs débats économiquement argumentés. Dans cette expectative, les problèmes de concurrence continuent d’être résolus « par un accroissement de l’intervention », et le cycle semble sans fin, sans que l’on ne se questionne jamais sur sa légitimité. Et pour cause, la « publicité » des autorités est plutôt persuasive. Bertrand de Jouvenel, économiste et juriste français du 20ème siècle, dénonce dans son ouvrage intitulé Du Pouvoir un droit devenu  bestial. « Comment ne pas voir qu’un délire législatif développé pendant deux ou trois générations, habituant l’opinion à considérer les règles et les notions fondamentales comme indéfiniment modifiables, crée la situation la plus avantageuse au despote ! » [¹⁷] Il ne faudrait donc pas que certains « délires législatifs » en matière de concurrence fassent croire en leur normalité. « Le Droit mouvant est le jouet et l’instrument des passions » écrit-il encore. Cette réalité est d’autant plus vraie en matière de droit de la concurrence, impliquant lobbys divers et autres législations pro-centrées.

Alors, une question demeure : lorsqu’une atteinte à la concurrence est décelée, qu’elle soit ou non créée par une intervention publique, quel est le meilleur moyen pour l’éliminer ?

La très difficile lutte gouvernementale contre les dysfonctionnements du marché 

Dans son Freedom to choose, Milton Friedman cite le grand physicien nucléaire Edward Teller. « Il nous a fallu dix-huit mois pour construire la première centrale nucléaire ; il faut maintenant douze ans ; c’est le progrès » [¹⁸]. Sceptique quant à l’intervention gouvernementale en matière de concurrence, comprenons là celles des autorités de concurrence et autres régulateurs, Milton Friedman livre plusieurs points qui doivent être portés à réflexion. En somme, il ne s’agit pas de démontrer que le marché ne crée aucun dysfonctionnement, mais que, dans une grande majorité des cas, ces dysfonctionnements ne peuvent trouver meilleur remède que l’existence même du marché.

Cette crainte s’ensuit de l’évidente difficulté (i) du gouvernement à pouvoir évaluer les causes d’un dysfonctionnement sur le marché ainsi que (ii) lutter contre ces derniers. Pour preuve, l’Autorité de la concurrence effectue régulièrement des enquêtes sectorielles afin de s’instruire sur la réalité des marchés concernés. Toutefois, l’information acquise n’est-elle pas nécessairement déformée en raison de son statut de régulateur ? Il semble raisonnable de penser  que les opérateurs délivrent l’information qu’ils souhaitent, ou tout au moins sous le jour qu’ils estiment être le plus à même de protéger leurs intérêts. Plus l’ignorance de l’Autorité est grande, plus l’information acquise est ainsi susceptible d’être biaisée. Milton Friedman confie sur ce point que « le gouvernement est un des moyens par lesquels nous pouvons essayer de compenser les “défauts de marché”, et d’utiliser nos ressources plus efficacement pour produire les quantités d’air, d’eau et de terre propres que nous acceptons de payer. Malheureusement, les facteurs mêmes qui produisent le “défaut de marché” empêchent également le gouvernement de parvenir à une solution satisfaisante. En règle générale, le gouvernement a autant de mal que les participants du marché à identifier qui a pâti et qui a profité, et à évaluer le volume exact des préjudices et des bénéfices. Essayer de se servir du gouvernement pour corriger un « défaut de marché » c’est souvent en fait substituer un défaut de gouvernement à un défaut de marché ». [¹⁹]. Ce défaut de gouvernement est visible dans certains des mécanismes expressément prévus par les autorités de concurrence. À titre d’exemple, apparaissent plusieurs fois les termes de capacité contributive dans le « Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires » de l’Autorité de la concurrence [²⁰]. Ce mécanisme vise à octroyer une « réduction du montant final de la sanction pécuniaire » à entreprise sanctionnée par l’Autorité, comprenons-là dans le cas où la sanction serait trop élevée au regard de la capacité de paiement de l’entreprise. La simple existence de cette notion de capacité contributive tend à démontrer la difficulté que peut avoir l’Autorité de la concurrence à prévoir des sanctions dissuasives mais raisonnables qui ne mettraient pas en balance la survie des entreprises. Soulevée par l’entreprise condamnée, la capacité contributive est un élément que l’on voit apparaître dans beaucoup des mémoires en appel présentés à la Cour d’appel de Paris. À une pratique anticoncurrentielle est ainsi substitué un défaut de gouvernement qui met en péril l’existence des opérateurs, seuls capables de faire le jeu de la concurrence.

Les autorités de concurrence ont bon jeu de se vanter de savoir comment luter contre les dysfonctionnements du marché. Or, comme Milton Friedman le relève, « dans les affaires privées, il y a au moins la concurrence. Une publicité peut rivaliser avec une autre. C’est beaucoup plus difficile avec le gouvernement. Le gouvernement fait de la publicité lui aussi. Il utilise des milliers d’agents de relations publiques pour présenter son produit sous le jour le plus favorable. Et cette publicité est souvent plus trompeuse que toutes les affiches des entreprises privées réunies » [²¹]. Dans un élan provocateur, Milton Friedman conclut que « la perfection n’est pas de ce monde. Il y aura toujours de la camelote, des charlatans et des tire-laine. Mais, dans l’ensemble, la concurrence du marché, quand on la laisse fonctionner, protège le consommateur mieux que tous les mécanismes gouvernementaux venus successivement se superposer au marché. » [²²]. Si l’on y ajoute l’apport de Ronald Coase, prix Nobel d’économie en 1991, ayant démontré que toute réglementation entraîne elle-même des coûts de transaction à considérer pour savoir si une réglementation est souhaitable ou non, le bilan des régulateurs s’en trouve souvent bien peu concluant [²³]. Les autorités concurrentielles se dispensent toujours d’un tel calcul, à tord.

Ce duel entre protection privée et publique du consommateur appelle à se questionner sur un autre point : le monopole. Privé ou public, ses causes et conséquences diffèrent grandement. Milton Friedman apporte des éléments d’analyses tout aussi intéressants et pertinents que ceux exposés jusqu’alors.

À suivre dans un second article, l’analyse des monopoles privés/publics selon Milton Friedman.

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Cet article a été publié dans le cadre du colloque en ligne organisé par Le Concurrentialiste et intitulé « Le droit de la concurrence et l’analyse économique ». Un document PDF regroupant l’ensemble des articles présentés dans le cadre de ce colloque est disponible au lien suivant : lien.

Notes :