Procréation médicalement assistée et adoption : Fin de la « cacophonie judiciaire » ?

Par Roseline Letteron.

La Cour de cassation a rendu, le 23 septembre 2014, deux avis particulièrement attendus, l’un à la demande du TGI de Poitiers, l’autre à celle du TGI d’Avignon. Les deux juridictions posent la même question : le recours à une insémination artificielle avec donneur (IAD) effectuée à l’étranger par un couple de femmes est-il de nature à constituer une fraude à la loi sur l’adoption, fraude de nature à empêcher que soit prononcée l’adoption de l’enfant né de cette procréation par l’épouse de la mère biologique ?

La Cour de cassation rend deux avis identiques. Elle y déclare à chaque fois que cette technique d’assistance médicale à la procréation (AMP) pratiquée à l’étranger « ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant ».

Les risques de contradictions jurisprudentielles

Observons d’emblée qu’il s’agit de deux avis et non pas de deux arrêts de la Cour de cassation. L’article L 441-1 du code de l’organisation judiciaire prévoit que les juges du fond peuvent solliciter l’avis de la Cour « avant de statuer sur une question nouvelle de droit, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges ». La question soulevée faisait l’objet de ce que l’avocat général qualifie de « véritable cacophonie judiciaire », et l’avis a donc été sollicité pour imposer l’unité de la jurisprudence et, par là-même, assurer l’égalité des citoyens devant la loi.

Nul doute que la question se posait « dans de nombreux litiges », Le bilan arrêté en juillet 2014 fait état de 684 requêtes en adoption plénière. 254 ont déjà été acceptées. Pour les autres, il est clair qu’une partie non négligeable des juges de l’adoption attendaient le résultat de la procédure devant la Cour de cassation pour se prononcer. Quant aux décisions de refus, elles ne sont que neuf. Ce déséquilibre entre décisions favorables et défavorables à l’adoption ne doit cependant pas être surestimé, car le ministère public a parfois fait appel contre les décisions d’adoption. Il était donc urgent que la Cour de cassation se prononce, afin d’éviter d’éventuelles divergences entre Cours d’appel. Quant aux autres conditions de recevabilité de la procédure, à savoir le caractère « nouveau » de la question de droit posée et la « difficulté sérieuse » qu’elle pose, la Cour de cassation constate sans difficulté qu’elles sont réunies.

Sur le fond, le contentieux est né de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe. Ce texte permet en effet l’adoption de l’enfant de l’un des deux conjoints par l’autre conjoint du même sexe. En revanche, le droit de la procréation médicalement assistée n’a pas été modifié, et l’accès à ces techniques demeure réservé aux couples hétérosexuels. La conséquence de cette situation est que les couples homosexuels partent à l’étranger pour bénéficier d’une AMP, pratique qui n’est pas illicite dans le pays où elle est pratiquée mais qui n’est pas conforme à l’ordre public français.

La fraude à la loi

Certains juges voyaient dans cette pratique une fraude à la loi, qui « consiste à éluder une règle obligatoire par l’emploi à dessein d’un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif ». Il convient à ce propos de rappeler que la fraude à la loi est aussi vieille que la loi, et cette notion est précisément apparue dans un arrêt du 18 mars 1878, une Princesse de Bauffremont, s’étant installée en Saxe-Altembourg et ayant acquis la nationalité de cet État dans le seul but d’échapper à la loi française interdisant alors le divorce.

Cette affaire montre que la fraude à la loi a toujours trouvé son terrain de prédilection dans le droit international privé. Elle se produit généralement lorsqu’une personne, soumise à une loi qui la dérange, préfère se placer sous l’empire d’une législation plus complaisante. La sanction juridique d’une telle pratique demeure relativement modeste, puisqu’elle consiste à considérer que la situation juridique créée à l’étranger n’est pas opposable en droit français.

La jurisprudence, jusqu’à aujourd’hui, est surtout concentrée dans le domaine de la gestation pour autrui (GPA), que la Cour de cassation considère comme fraude aussi bien lorsqu’elle est pratiquée au profit de couples hétérosexuels comme dans l’affaire Mennesson du 17 décembre 2008, que de couples homosexuels comme dans l’arrêt du 13 septembre 2013. Dès lors que la naissance est l’aboutissement d’un processus frauduleux comportant une convention de GPA, tous les actes qui en résultent sont, pour la Cour, entachés d’une nullité d’ordre public. Cette sévérité résulte d’une application rigoureuse de l’adage « Fraus omnia corrumpit », qui permet au juge de prononcer la nullité de tous les actes issus d’une fraude. Observons tout de même que la qualification de fraude, dans le cas d’une insémination avec donneur (IAD) peut sembler particulièrement sévère. Contrairement à la GPA, l’enfant est porté par sa mère biologique et c’est évidemment elle qui le met au monde.

C’est sans doute la raison pour laquelle la Cour écarte, dans ce cas, la fraude à la loi. Car si le droit français interdit la GPA pour l’ensemble des couples, hétérosexuels ou homosexuels, il ne prohibe pas l’IAD en tant que technique mais se borne à en interdire le bénéfice aux femmes homosexuelles. Le fait qu’elles se rendent à l’étranger pour obtenir ces inséminations n’est donc pas considéré par la Cour comme une fraude, dès lors qu’il n’y a pas volonté de contourner le droit français mais plutôt de profiter de ce qu’il autorise aux autres femmes, celles qui sont hétérosexuelles.

Le droit à la vie familiale

Cette recherche de l’égalité s’appuie sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Dans un arrêt Schalk c. Autriche du 24 juin 2010, elle a considéré que la notion de vie familiale, protégée par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme peut être invoquée par un couple homosexuel. Par la suite, dans les arrêts Mennesson et Labassee du 26 juin 2014, intervenus à propos du défaut de reconnaissance par le droit français de la filiation d’enfants nés par GPA à l’étranger, elle a de nouveau affirmé que l’intérêt supérieur des enfants nés dans ces conditions est d’avoir un état civil français, élément de leur identité au sein de la société de notre pays.

L’intérêt supérieur de l’enfant

L’intérêt supérieur de l’enfant, qui est d’avoir une vie privée et familiale normale, l’emporte donc sur toute autre considération. Certes, la Cour européenne reconnaît que le droit français peut interdire l’accès des couples homosexuels à certains techniques de PMA (CEDH, 15 mars 2012 Gas et Dubois), mais une fois l’enfant né, son intérêt est d’avoir un état civil.

En appliquant la jurisprudence de la Cour européenne, la Cour de cassation se réfère aussi à l’article 3-1 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant qui dispose que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants (…), l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». Depuis un arrêt de principe du 18 mai 2005, la Cour de cassation considère que cette disposition est d’application directe devant les juridictions françaises.

En l’espèce, cela signifie que la situation de l’enfant né de l’IAD doit être appréciée in concreto. Il importe peu que sa mère biologique ait contourné la loi française pour aller se faire inséminer en Belgique, d’autant que la Cour ne considère pas qu’il s’agit d’une fraude à la loi au sens juridique du terme.

Reste que les deux avis laissent une impression d’inachevé. Car si l’intérêt supérieur de l’enfant doit primer sur toute autre considération, pourquoi la Cour réduirait-elle cette analyse au seul cas des enfants nés par IAD ? Ceux nés par gestation pour autrui, même s’il s’agit d’une technique entièrement prohibée en droit français, sont-ils moins innocents ? Leur intérêt supérieur n’est-il pas également de bénéficier d’une filiation qui ferait d’eux des enfants ordinaires ? À suivre…

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