Contre un Patriot Act, pour l’État de droit

Par Hadrien Gournay.

Suite aux récents attentats, la question de lois spécifiques destinées à renforcer la lutte contre le terrorisme a été posée avec une force inconnue auparavant. Certains politiciens (Valérie Pécresse, Nicolas Sarkozy, Eric Ciotti) et certains journaux (comme Le Figaro) ont justifié des « mesures d’exception » ou la mise en place d’un « Patriot Act » à la française. Les objections ont été accueillies comme une manifestation d’une conception des libertés relevant d’un romantisme désuet ou totalement inadaptée à l’ampleur de la menace à laquelle nous sommes confrontés. Dans ce débat, les libéraux se placent naturellement dans le camp de ceux qui défendront les libertés attaquées. En soi, il y a en apparence tout lieu de voir là une simple évidence mais une lecture plus fine de ce fait permet d’identifier une forme de paradoxe.

En effet, au vu du discours qu’ils tiennent le plus souvent avec assez de justesse, l’idée qu’il y aurait encore des principes à défendre en France peut étonner. Cela ne signifie pas que les libéraux ne trouvent pas de fréquentes raisons de se mobiliser, au contraire, mais il est devenu difficile de trouver des principes libéraux réellement mis en œuvre, c’est-à-dire sans être noyés sous un déluge d’exceptions. La liberté d’expression a été rendue de plus en plus méconnaissable. Le droit de propriété est enseveli sous une dépense publique gargantuesque, la liberté d’entreprendre est devenue une clause de style et la liberté contractuelle consiste de plus en plus à choisir entre un ou deux modèles de contrats-types conçus par l’administration.

Enfin, si le premier terme de la devise de la république est liberté, avons-nous gardé présent à l’esprit qu’elle consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ? D’ailleurs, les libéraux ne qualifient-ils pas la France de « soviétoïde », dernière imitation d’un régime radicalement opposé à l’idée qu’ils se font de la liberté ?

Quels sont donc ces principes singuliers qui auraient été préservés par notre époque peu libérale ? En quoi sont-ils au cœur de notre civilisation ? En quoi sont-ils en danger ? Quels en sont les mérites ?

Des principes au cœur de notre civilisation

Les principes qu’un Patriot Act mettrait en cause sont essentiellement présentés aux articles 7 à 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen :

• Art. 7. Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu’elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis ; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi doit obéir à l’instant : il se rend coupable par la résistance.

• Art. 8. La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.

• Art. 9. Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi.

Ces principes peuvent être ainsi résumés : pour que vous subissiez une peine privative de liberté, il faut qu’une loi réprime un acte que vous avez commis et qu’un juge vous condamne à la peine prévue par la loi.

Le code pénal dispose que « le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui » (L 311-1) et prévoit une peine de trois ans d’emprisonnement (L311-3). Un tribunal correctionnel constate que vous avez commis un vol au sens du code pénal et vous condamne à la peine prévue. Le pouvoir exécutif, par l’intermédiaire de l’administration pénitentiaire met en œuvre les moyens matériels d’exécution de la peine.

Autrement dit, les modalités de fixation des peines privatives de liberté sont une manifestation concrète du principe de séparation des pouvoirs. Ces principes constituent le socle de l’État de droit. Ils s’opposent à l’arbitraire qui permet à une personne ou à un groupe de prendre une mesure coercitive et de la faire appliquer selon son bon vouloir.

Les principales mesures envisagées dans le cadre d’un « Patriot Act à la française » consistent à laisser à la discrétion du pouvoir exécutif des mesures qui nécessitent en temps normal l’autorisation d’un juge telles que des écoutes, l’accès aux correspondances, notamment sur internet ou la mise en détention d’individus. Ce que l’on propose d’abandonner, c’est tout simplement le cœur des valeurs que nous avons adoptées depuis deux siècles. Étrange situation : tout le monde s’accorde à dire que c’est au nom des valeurs que nous portons que nous luttons contre le terrorisme mais le premier moyen qui est envisagé pour défendre ces valeurs est de porter des coups aux principes sur lesquelles elles sont fondées !

Cependant, un partisan des mesures d’exception un peu cynique pourrait répondre que lorsque les principes qu’elle adopte conduisent à sa destruction, une société se doit de les abandonner. Si les principes de l’État de droit nous empêchent de mener la guerre que le djihadisme nous a déclarée, ils doivent être mis au rebut. Ce cynique pourrait ajouter que ces mêmes principes ont régulièrement été abandonnés au cours de la période contemporaine lorsque les circonstances le rendaient nécessaire avec trop d’évidence. La guerre, lorsque se joue la survie d’une communauté politique, n’est-elle pas l’archétype même de la négation de l’État de droit ? Aucun jugement, aucune loi n’est nécessaire pour tirer sur le soldat ennemi. Ici, nécessité fait loi.

Autrement dit, ce partisan des mesures d’exception opposerait la réalité au romantisme, voire, d’une certaine manière, une éthique de responsabilité à une éthique de conviction.

Néanmoins, il est contestable qu’une telle opposition entre un prétendu réalisme d’un côté et un supposé romantisme de l’autre rende compte objectivement des données du problème. Si les principes qui sont les nôtres depuis lors ont été reconnus avec éclat en 1789, ils n’ont pas été découverts sous le coup d’une illumination subite mais furent le fruit d’une longue période de gestation qui peut inclure le Moyen Âge voire l’Antiquité. Ils ont été formulés par des sociétés qui en avaient senti le besoin face à des abus réels. Depuis cette date, ils ont été au cœur de l’idée républicaine et la charte de 1815 à 1848 en avait reconnu l’importance. Bien sûr, il y eut fréquemment des écarts mais prouvent-ils l’inadaptation des principes au réel ou la faillibilité humaine ? Est-ce qu’a posteriori nous défendrions la plupart de ces expériences : la Terreur, l’Empire, le Second Empire, la gestion des colonies, l’affaire Dreyfus, la Première Guerre mondiale, le régime de Vichy, la guerre d’Algérie ? Ne sommes-nous pas toujours revenus aux valeurs que nous avions un temps écartées ? Comment expliquer une telle permanence au-delà des spécificités et des accidents de chaque période ? Pour le comprendre, il faut réfléchir aux mérites de l’État de droit reposant sur le principe de séparation des pouvoirs.

Mérites de l’État de droit

Si le pouvoir était considéré non comme une charge de celui qui le détient mais comme une prérogative personnelle dont il peut jouir selon son gré et qui n’a d’autre objet que son bon plaisir, il n’y aurait pas vraiment d’arguments contre l’arbitraire. Pour qui veut s’y opposer, il n’y a pas d’autre choix que de contester le principe politique selon lequel le pouvoir est au service de celui qui l’exerce. En revanche, si le principe selon lequel le pouvoir doit être exercé au bénéfice de la population est admis, les mérites respectifs de l’arbitraire et de la séparation des pouvoirs peuvent être évalués.

L’idée de la supériorité de l’État de droit sur le régime de l’arbitraire sur le plan des libertés publiques est tellement intégrée à notre culture qu’elle peut passer pour une évidence voire une tautologie. Pourtant, on peut tout à fait concevoir un régime où les pouvoirs sont séparés mais où les citoyens sont soumis à une oppression quotidienne et un despote éclairé employant son pouvoir absolu à préserver les libertés de chacun.

Avant d’examiner les mérites des deux systèmes, il faut admettre qu’ils traitent du pouvoir et donc de la possibilité de contraindre les habitants d’un pays en leur infligeant par exemple de longues « peines » de prison. Or, tous les cas où une personne a autorité sur une autre sont susceptibles d’abus car la personne qui les exerce peut aisément les manier à son profit et au détriment de celui dont la gestion des intérêts lui a été confiée. Le risque d’être spoliées est important pour les personnes placées sous tutelle. Ce risque peut-être dans certains cas un moindre mal par rapport à ce qu’elles connaitraient si elles devaient s’assumer seules, mais la situation d’une personne autonome n’en reste pas moins largement préférable. Cette affirmation s’applique aux conséquences concrètes et pratiques des actes, et non au précieux et simple sentiment d’être libre.

Dans le régime de l’arbitraire, le ou les titulaires du pouvoir a un droit de contrainte sur quiconque. Ainsi, ce qui est vrai des relations entre personnes, l’est également dans le domaine politique : le pouvoir fondé sur l’arbitraire a tendance à s’exercer en vue d’objectifs entièrement différents du bien-être des populations et dans des buts crapuleux ou consistant en un renforcement de ce pouvoir (détention des opposants).

En régime de séparation des pouvoirs, la possibilité de contraindre les citoyens existe tout comme dans le régime de l’arbitraire. La différence est que les représentants de chaque pouvoir (entendu au sens des trois pouvoirs législatifs, exécutifs et judiciaires) l’exercent dans un secteur trop délimité pour qu’ils puissent aisément l’employer en vue de fins différentes de celles pour lesquelles il leur a été confié.

En pratique, l’intérêt de ces conceptions a été vérifié par l’expérience. Les pays où ces principes de séparation ne sont pas respectés jouissent d’un degré de liberté systématiquement inférieur à ceux des pays qui les appliquent. Sur ce point, il faut évidemment distinguer l’existence d’institutions judiciaires et parlementaires nominales et leur réelle indépendance. Les habitants des pays où règne l’arbitraire n’y sont pas sûrs de la bonne exécution de contrats, sont incertains de ce qu’ils possèdent et risquent leur vie ou leur liberté s’ils critiquent ouvertement le gouvernement en place.

En revanche, si nous sommes certains de ne pas être libres sans État de droit, l’État de droit ne peut à lui seul garantir notre liberté. Il n’empêche ni l’adoption de lois liberticides, ni les erreurs de jugement, voire la corruption des juges, ni les excès de l’administration pénitentiaire. Une bonne manière de décrire le lien entre l’état de droit et le respect des libertés, est de le présenter comme nécessaire mais non suffisant. L’état de droit ne permet pas complètement de nous rendre libre des immixtions illégitimes de l’État mais nous ne serons jamais libres sans état de droit.

Le débat autour des mesures d’exception telle qu’il se déroule actuellement pointe le doigt sur le risque terroriste et néglige totalement les dangers correspondant aux trop grands pouvoirs accordés aux administrations chargées de lutter contre lui. Qu’il soit éventuellement nécessaire d’adapter les principes en question face à la gravité d’un menace est une chose, que cette adaptation ne présente aucun risque d’abus en est une autre. La fièvre est un moyen de lutte du corps humain contre la maladie mais il n’en est pas un mode de fonctionnement normal.