Par Thibault Schrepel
Friedrich Hayek est l’un des économistes les plus influents de tous les temps. Il est constamment classé comme étant l’un des 10 économistes les plus cités de toute la littérature économique, juste après Ronald Coase, Gary Becker, George Stigler, Kenneth Arrow et Milton Friedman1. Il est, dans le même temps, l’économiste le plus cité de toute la doctrine juridique. Pourtant, son autorité sur les juges et les organes de concurrence est assez faible lorsque comparée à celle d’autres économistes. Une analyse des décisions de justice américaines indique que Friedrich Hayek n’est que le 27ème économiste le plus cité par les cours2. Un problème d’assimilation de la pensée de Friedrich Hayek par les juges et autorités de concurrence est donc indéniable. Le résoudre serait salutaire.
Friedrich Hayek concevait la concurrence comme un processus de découverte dont la finalité est l’émergence des acteurs les plus efficients. Or, ce processus de découverte ne peut pleinement exister qu’à condition que les juges et autorités de concurrence abandonnent totalement toutes les analyses liées à la concurrence pure et parfaite, ce qui, comme nous le démontrons dans cette étude, n’est malheureusement pas encore le cas.
En outre, la pensée de Hayek nous indique que le droit de la concurrence ne doit être appliqué qu’à condition de certitude. Cela implique de supprimer toutes les condamnations per se3 (en soi) parce qu’elles ne laissent aucune place à la vérité économique ainsi que l’amélioration de nos outils d’évaluation des pratiques des entreprises.
Enfin, la croissance très rapide des marchés technologiques tend à confirmer le point de vue qu’avait Hayek sur la concurrence, autre raison pour laquelle il est urgent de (re)considérer son travail. Plusieurs changements concrets à opérer dans notre droit peuvent être envisagés. Ils impliquent d’examiner tous les aspects de la notion d’innovation, en prenant position sur la normalisation, les innovations de rupture4 et d’autres thèmes majeurs pour nos économies. L’analyse que les cours et autorités font aujourd’hui des infrastructures essentielles doit être plus clairement différenciée de celle menée dans les années 1990. Les parts de marché des entreprises tendent à être plus volatiles qu’elles ne l’étaient avant l’ère du numérique. Les monopoles naturels disparaissent (presque) aussi vite qu’ils se créent. En bref, les marchés liés à la Nouvelle Économie se rapprochent de l’Ordre spontané que Hayek avait théorisé (prophétisé ?). Pour ces nombreuses raisons, il est grand temps que l’innovation devienne un véritable standard en matière de droit de la concurrence. La réhabilitation de la pensée de Friedrich Hayek passera nécessairement par là .
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Cet article est un bref résumé de celui paru à la revue de la faculté de Queen Mary of London. Nous vous encourageons vivement à le télécharger dans son intégralité à ce lien.
- T. Schrepel, « L’apport de Milton Friedman au droit de la concurrence », 2013. ↩
- M. Todd Henderson, “The Influence of F.A. Hayek on Law: An Empirical Analysis” (2005) 1 NYU Journal of Law & Liberty 249. ↩
- Il s’agit de toutes les condamnations qui sont prononcées systématiquement par les juges lorsqu’ils sont confrontés à certaines pratiques prédéfinies. ↩
- T. Schrepel, “L’innovation de rupture : de nouveaux défis pour le droit de la concurrence”, Revue Lamy de la concurrence, numéro 1/2015 (janvier-mars). ↩
Discuter de la contribution potentielle de Hayek au droit de la concurrence est un exercice difficile, dans la mesure où, comme le note l’auteur, « there are a lot of indecisions in Hayek’s thoughts » (v. sur cette question, l’article suivant : http://www.law.nyu.edu/sites/default/files/ECM_PRO_060889.pdf). Il y a chez Hayek beaucoup d’idées brillantes, mais peu de cohérence.
Toutefois, malgré les nombreuses contradictions de la pensée hayekienne en matière de concurrence, il me semble que l’on peut y distinguer un point relativement invariable : il est grotesque d’espérer que
des autorités administratives puissent établir des « bilans économiques » et évaluer avec une fiabilité raisonnable les « gains d’efficacité » résultant d’une pratique commerciale.
A l’évidence, les autorités n’ont absolument pas la capacité cognitive nécessaire pour réaliser de telles appréciations. Penser le contraire relève d’une « fatal conceit », d’une « pretence of knowledge ».
L’on voit d’ailleurs que, dans la pratique, les autorités de concurrence n’essaient même pas de chiffrer les magnitudes correspondantes. Elles se contentent le plus souvent d’effectuer des évaluations « qualitatives » – i.e., purement subjectives et arbitraires.
La « mise en balance » est un mythe, qui aboutit à livrer les entreprises au bon vouloir d’organes administratifs. Malheureusement, l’auteur de l’article semble prendre ce mythe au sérieux.
De même, il semble inexact de dire, comme le fait l’auteur, que la pensée de Hayek « implique de supprimer toutes les condamnations per se (en soi) […] ». Au contraire, Hayek se défiait tant de la « mise en balance des intérêts » qu’il plaidait pour une extension de ces prohibitions per se (au moins en matière d’entente).
Il écrivait par exemple que It seems to me, therefore, that a third possibility, less far-reaching than prohibition under penalties, but more general than discretionary surveillance to prevent abuses, would be both more effective and more in conformity with the rule of law than either. This would be to declare invalid and legally unenforceable all agreement in restraint of trade, without any exceptions, and to prevent all attempts to enforce them by aimed discrimination or the like by giving those upon whom such pressures were brought a claim for multiple damages as suggested above ».
Bien-sûr, cette position n’est elle-même guère satisfaisante, puisque Hayek fait une impasse sur la question la plus importante. Il omet d’expliquer comment distinguer les accords qui « restreignent la concurrence » de ceux qui sont acceptables.
Or, il y a lieu de croire qu’il est impossible de trouver un critère de distinction objectif. En tout cas, à ma connaissance, aucun critère acceptable n’a jamais été dégagé. Après plus de cinquante ans de mise en œuvre du droit de la concurrence en Europe, on ne sait toujours pas ce qu’est « une restriction de concurrence ».
Comme l’indique l’auteur, Hayek définissait la concurrence comme un « processus de découverte » (ou de rivalité). Cette définition est fort pertinente d’un point de vue descriptif, mais elle n’est d’aucun intérêt pour une approche prescriptive. Va-t-on forcer les entreprises à « découvrir » ou à « rivaliser » ?
Il n’est pas étonnant que cette notion de « processus » ait été reprise par tous les crypto-marxistes qui peuplent les autorités de régulation et les chaires de droit de la concurrence. Hayek doit se retourner dans sa tombe.