Immigration, droits de l’homme, finances publiques…  Avant de changer la Constitution, il faut changer les traités européens

Dans une récente chronique, Pierre Gattaz et Arnaud Montebourg ont proposé de modifier la Constitution pour permettre que l’Etat français réserve ses achats aux entreprises françaises. Bruno Retailleau veut aussi changer la Constitution pour « redonner la primauté à notre droit national ». Eric Ciotti veut ancrer le droit à la sécurité dans la Constitution. Le RN veut renverser l’ordre constitutionnel. LFI fait campagne pour une 6^ème République…

En l’état, le droit de l’Union européenne domine toute constitution puisque les traités communautaires ont été ratifiés et que notre Constitution a été modifiée préalablement aux ratifications. Il interdirait les réformes restrictives que les uns et les autres veulent, à plus ou moins bon escient, introduire dans leur Constitution. Les articles 49 (liberté d’établissement) et 56 (libre prestation de services) du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne – TFUE – interdisent toute discrimination fondée sur la nationalité. L’immigration relève des articles 77 à 80 (politique commune sur les visas, l’asile…), des directives 2011/95/UE (qualification des réfugiés), 2013/32/UE (procédures d’asile), 2008/115/UE (« retour », des accord de Schengen… Les articles 121, 126 et 136 du TFUE et le traité TSCG, signé en 2012, encadrent les budgets des Etats membres. Bien plus, les traités européens obligent à respecter la Convention européenne des droits de l’homme – CEDH – et les décisions de sa Cour.

Le concept de « l’identité constitutionnelle »

L’article 88-1 de la Constitution française dispose que « La République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007. » Le Conseil constitutionnel en déduit que : « La transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle ». Le Conseil se limite en pratique à contrôler qu’une loi de transposition ne contredit de façon manifeste ni les dispositions ni l’objectif général de la directive qu’elle a pour objet de transposer. Et il considère qu’il appartient aux juges administratifs et judiciaires de prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher qu’une disposition incompatible avec le droit de l’Union européenne produise des effets.

Le Conseil développe une théorie dite de « l’identité constitutionnelle de la France » (décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006) pour soutenir que la France n’aurait pas à transposer le droit de l’UE s’il heurtait une règle ou un principe inhérent à son « identité constitutionnelle ». Mais outre qu’il n’a jamais appliqué ce concept, les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » se retrouvent pour l’essentiel dans le droit de l’UE : liberté d’association, droits de la défense, liberté d’enseignement, liberté de conscience, indépendance de la juridiction administrative, libertés universitaires… Ils n’entravent donc pas la suprématie des traités européens sur la Constitution, ce qui relève d’ailleurs des grands principes du droit.

Il faut changer les traités européens

Aucune des propositions présentées par les uns et les autres pour changer la Constitution ne pourra donc prendre effet sans que les traités européens soient d’abord modifiés. Il faut redonner priorité au droit national par principe et la donner au droit européen par exception, c’est-à-dire revenir au principe de subsidiarité. Celui-ci était inscrit explicitement dans le traité de Maastricht de 1992 devenu traité de l’Union européenne – TUE –, à l’article 3B (actuel article 5 du traité) : « Dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, la Communauté n’intervient, conformément au principe de subsidiarité, que si et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres […] ». Mais il n’était pas écrit qui déciderait si les Etats membres pouvaient ou non réaliser les objectifs concernés.

Aussi ce principe a-t-il vite été détourné et renversé par le TFUE approuvé par le Conseil européen de Lisbonne le 19 octobre 2007 pour remplacer, sans vote populaire, le traité constitutionnel rejeté par les Français lors du référendum du 29 mai 2005 puis par les Néerlandais le 1er juin 2005. Désormais, malgré la clause de subsidiarité qui reste inscrite dans le TUE, toujours valide aux côtés du TFUE, l’Europe s’étend à grands pas en ne laissant les Etats membres exercer que les compétences que l’Union leur laisse ou leur délègue. Ce nouveau TFUE précise aux termes de son article 2 .2 que « Lorsque les traités attribuent à l’Union une compétence partagée avec les États membres dans un domaine déterminé, l’Union et les États membres peuvent légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants dans ce domaine. Les États membres exercent leur compétence dans la mesure où l’Union n’a pas exercé la sienne. Les États membres exercent à nouveau leur compétence dans la mesure où l’Union a décidé de cesser d’exercer la sienne. » Ainsi, eu égard aux domaines innombrables dans lesquels le TFUE lui donne des compétences exclusives (article 3), partagées (articles 4 et 5) ou d’accompagnement (article 6), et dès lors qu’elle décide elle-même des domaines dans lesquels elle doit intervenir prioritairement à la place des Etats, l’UE apparaît omnipotente, ou presque.

La France devra d’abord rallier les pays de l’UE à une large révision de ses traités avant de pouvoir modifier sa propre Constitution et combattre un acharnement normatif qui affaiblit méthodiquement les nations membres. Aujourd’hui, les Européens sont nombreux à vouloir limiter les pouvoirs de l’Europe. L’an dernier, neuf pays l’ont réclamée ensemble. Cette révision pourra s’inspirer du X^e amendement américain, promulgué le 15 décembre 1791 : « Les pouvoirs qui ne sont pas délégués aux États-Unis par la Constitution, ni refusés par elles aux États, sont conservés par les États respectivement ou par le peuple. » Ou prendre l’exemple suisse : « L’attribution et l’accomplissement des tâches étatiques se fondent sur le principe de subsidiarité » (article 5 de la Constitution) et « Les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. » (article 3)