Les achats publics sont de plus en plus idéologiques

La neutralité était l’un des grands principes régissant les achats publics. Il a été petit à petit abandonné et désormais la commande publique est considérée comme un outil au service des politiques publiques. Au premier rang desquelles la prétendue « urgence écologique ».

Comme le précise le site Vie publique, historiquement, en France, l’achat public devait être neutre. Il devait respecter cette idée « selon laquelle la dépense publique qui s’effectue à l’occasion d’un marché ne doit pas être l’instrument d’autre chose que de la réalisation du meilleur achat au meilleur coût. » Ainsi, les règles applicables à ce type de marché avaient pour objectif de garantir le choix du candidat proposant le prix le moins élevé et, ce faisant, de protéger les intérêts financiers des personnes publiques. Cet objectif figure toujours à l’article L.3 du code de la commande publique qui insiste sur la nécessité d’assurer « la bonne utilisation des deniers publics ».

Le principe de neutralité remis en cause

Ce principe de neutralité fut sérieusement remis en question par l’Union européenne qui a cherché à promouvoir des politiques grâce aux marchés publics. Ainsi, dès 1988, la possibilité était donnée aux acheteurs de choisir non pas les entreprises les moins chères, mais celles qui proposaient aussi des prestations favorables au progrès social et l’emploi ou « écologiquement responsables ».

C’est notamment sur ce fondement que fut introduit, en 1993, dans le code des marchés publics français, le dispositif juridique de la clause sociale d’insertion. Ainsi, quand un marché public comporte cette clause, les entreprises répondant à l’appel d’offres ont l’obligation d’engager des personnes en insertion professionnelle (demandeurs d’emploi de longue durée, travailleurs handicapés, jeunes de moins de 26 ans, demandeurs d’emploi de plus de 50 ans, etc.). Parfois, il est précisé que ces personnes doivent être domiciliées dans la commune où le chantier – il s’agit souvent d’un marché de BTP – est situé, ce qui en outre permet de sélectionner des entreprises locales et de contourner ainsi les règles des marchés publics.

Une directive européenne du 26 février 2014 précise que les marchés publics constituent l’un des instruments « à utiliser pour parvenir à une croissance intelligente, durable et inclusive, tout en garantissant l’utilisation optimale des fonds publics ». Et dans une communication du 3 octobre 2017, intitulée « Faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe », la Commission exhorte les États membres à utiliser le droit de la commande publique « d’une manière plus stratégique, afin d’obtenir un meilleur rapport coût/efficacité pour chaque euro d’argent public et d’apporter leur pierre à la construction d’une économie plus innovante, durable, inclusive et compétitive. »

C’est ainsi qu’en France la commande publique participe désormais « à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale » (art. L.3-1 du code de la commande publique).

Les achats publics au service de la transition écologique

On ne sera pas surpris d’apprendre, dans ce contexte, que l’État a cherché ces dernières années à instrumentaliser la commande publique en faveur de sa préoccupation principale : la transition écologique. C’est le cas d’au moins cinq lois depuis 2014, comme par exemple celle du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et le développement circulaire qui impose d’acquérir des produits issus du réemploi ou intégrant des matières recyclées (matériel informatique, fournitures de bureau, mobilier urbain, matériaux de construction, etc.).

Du côté de l’Europe, on peut citer la directive du 13 septembre 2023 qui veut que toute prestation obéisse à des critères de « haute performance énergétique », ou le règlement du 14 mai 2024 qui vise la réduction des émissions de CO2 pour les véhicules utilitaires et les autobus.

En 2023, « 55% des marchés publics passés par l’État comprenaient au moins une considération environnementale » explique Acteurs publics. « A partir du 21 août 2026, en vertu de l’article 35 de la loi Climat et Résilience, 100% des marchés publics devront inclure au moins une clause ainsi qu’un critère d’attribution environnementaux », ajoute le média spécialisé.

Dans moins d’un an, l’ensemble des acheteurs soumis au code de la commande publique, quels que soient le montant et la nature de leurs achats, vont donc exiger un « verdissement » de leurs fournisseurs.

Certains acheteurs se demandent comment ils vont pouvoir intégrer des critères environnementaux dans des marchés de prestations intellectuelles par exemple. Vont-ils demander aux avocats de se rendre au palais de justice en vélo ou aux consultants de ne plus imprimer leurs rapports pour les relire ?

Stéphane Saussier, professeur d’économie à l’IAE de Paris, membre du conseil scientifique de l’Observatoire économique de la commande publique, redoute une complexification de la tâche des acheteurs. Il prédit aussi une augmentation des coûts d’achats publics, d’au moins 25% sur les dix prochaines années. Enfin, il craint tout simplement que l’objectif ne soit pas atteint car il est irréalisable : « Le dernier rapport de la Cour des comptes concernant le verdissement des achats de l’État constate deux limites importantes : l’État utiliserait les critères environnementaux de manière cosmétique et ne suivrait pas les résultats des opérateurs durant la phase d’exécution. Si l’État a déjà du mal à faire le job, la petite collectivité locale ne le fera pas », explique-t-il à Acteurs publics.

En 2015, un rapport publié par le Conseil d’analyse économique, intitulé « Renforcer l’efficacité de la commande publique », faisait dix recommandations. La première était : « Reconnaître que l’objectif de la commande publique, quel qu’en soit le montant, est avant tout de satisfaire un besoin identifié en parvenant à la meilleure performance en termes de coûts et de services ou fonctionnalités attendus. Charger la commande publique d’atteindre des objectifs sociaux, environnementaux ou d’innovation est inefficace. »

Manifestement, les auteurs du rapport (Stéphane Saussier et Jean Tirole) n’ont pas été entendus. Enjoignons le prochain gouvernement à revenir sur l’article 35 de la loi Climat et Résilience qui pourrait coûter cher aux finances publiques, c’est-à-dire aux contribuables.

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